Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 494/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120128070794
Recurso de apelación 494/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
177/2018
SENTENCIA Nº 278/2020
Magistrados:
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 29 de mayo de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 177/2018-L. seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 por demanda de D. Felix representado por el
procurador Sr. González González asistido del letrado Sr. Rodríguez Barceló frente a Dña. Jacinta representada
por el procurador Sr. Santamaría Ciria asistida de la letrada Sra Coll Soler, con intervención el Ministerio Fiscal
y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 30 de noviembre de 2018 y pronuncia la presente resolución en base a los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento modificación de medidas nº 177/2018-L tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 30 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador de los Tribunales Dº DANIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dº Felix , dirigida contra Dª Jacinta y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO, modificando la Sentencia de fecha 19/11/2012 dictada en el procedimiento de Modificación de medidas de mutuo acuerdo autos nº 228/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , la siguiente medida: Procede decretar la supresión de las cláusulas limitativas de derechos: -Eliminación del límite de 10 fines de semana para aplicación del régimen de visitas vacacional.

-Eliminación de la cláusula de sometimiento a mediación.

En lo demás, SE DESESTIMA la demanda, en el sentido de NO introducir modificaciones en la Sentencia de fecha 19/11/2012 dictada en el procedimiento de Modificación de medidas de mutuo acuerdo autos nº 228/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se mantiene incólume.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- TRAMITACIÓN DEL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma. Señalada, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Felix abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de 30/11/18 dictada en el procedimiento modificación de medidas nº 177/2018. En concreto discrepa de la desestimación de la modificación atinente al régimen de relación del menor y a la obligación de colaboración al sostenimiento económico del mismo.

El Ministerio fiscal se adhiere al recurso formulado La demandada Sra. Jacinta se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cuestiones atinentes al régimen de relación del padre con el hijo común menor de edad Jesús .

Solicita el apelante en el suplico de su recurso: 1.-Fijación de visitas del menor, quincenales o mensuales con utilización del servicio de acompañamiento de Renfe para menores debiendo ser llevado/ recogido por la madre en Sants y recogido/ llevado por el padre a DIRECCION001 abonando el padre el billete de ida a Madrid y la madre el de regreso a Barcelona y subsidiariamente abono por la madre de la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre.

2.-Modificación de los periodos de disfrute de vacaciones de verano y semana santa acordando que se disfrute un mes con cada progenitor correspondiendo en años pares el mes de julio a la madre y el de agosto al padre y a la inversa en los años impares ;y en su integridad con el padre los días de vacaciones de junio y de septiembre y las vacaciones de semana santa.

El motivo de recurso ha de resolverse atendiendo al interés superior del menor Jesús nacido el NUM000 /09 al ser el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

I. Régimen de fines de semana, utilización de servicio de acompañamiento .

Solicita el apelante la fijación de visitas del menor, quincenales o bien una mensual, con utilización del servicio de acompañamiento de Renfe para menores debiendo ser llevado/ recogido por la madre en Sants y recogido/ llevado por el padre a DIRECCION001 abonando el padre el billete de ida a Madrid y la madre el de regreso a Barcelona y subsidiariamente abono por la madre de la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre. Alega que el menor ya tiene edad suficiente para viajar a Madrid con el servicio de acompañamiento, que debe conocer el entorno paterno y en cuanto al pago por mitad, considera que deben compartirse las cargas y gastos de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo.

La madre no se opone a que las visitas sean una vez al mes pero considera inadecuado el servicio de acompañamiento alegando que Jesús es muy retraído y tímido y no hace nada solo por lo que interesa el mantenimiento de la sentencia originaria.

Efectivamente Renfe ofrece la posibilidad a los menores (entre los 6 y los 13 años ) de realizar el viaje solos sin la compañía de un adulto, siendo supervisados por el personal de a bordo durante todas las fases del transporte de origen a destino; el menor será llevado al asiento del tren y será atendido durante el viaje, comprobando regularmente que se encuentra en su plaza, y siendo entregado en destino a la persona indicada previa comprobación de la documentación.

Teniendo en cuenta la prueba practicada la Sala considera beneficioso para Jesús relacionarse con su padre no solo en su entorno de DIRECCION000 sino también en el entorno paterno en Madrid y alrededores donde también reside la familia extensa paterna y que el servicio de acompañamiento es una opción válida teniendo en cuenta que no se han acreditado problemas médicos en el menor que lo impidan y casi cuenta con 11 años.

Por ello consideramos a tenor de la frecuencia con que se relacionan padre e hijo en la actualidad, que sea el menor quien se desplace a Madrid con la periodicidad de un fin de semana al mes (no consta oposición por ninguna de las partes en esta periodicidad) . En caso de desacuerdo sobre el fin de semana en que han de tener lugar las visitas, fijamos el tercer fin de semana de cada mes. En atención a la necesidad del menor de adaptarse y ser preparado para esta opción por parte de los progenitores, consideramos que ha de diferirse unos meses en el tiempo el uso del servicio de acompañamiento y por ello en defecto de acuerdo entre los progenitores comenzará a partir del 1 de septiembre del presente año 2020 tanto para la estancia de fin de semana mensual como para las estancias de vacaciones que le correspondan al padre, que en su integridad serán en Madrid salvo que las partes pacten otra opción sobre el lugar o forma de viaje.

II régimen vacacional: Teniendo en cuenta la edad de Jesús que cuando la separación tenía 2 años y actualmente casi 11 y que la relación con su padre no ha sido muy frecuente consideramos que no procede ampliar los periodos vacacionales fijados en el convenio regulador por mitad, con la extensión solicitada por el apelante, pero si procede efectuar un diferente reparto de las vacaciones de verano que los progenitores contemplaron como julio, agosto y periodos no lectivos de junio y septiembre. En defecto de acuerdo entre los progenitores le corresponderá en años pares el disfrute del mes de julio y parte no lectiva de junio según calendario escolar ordinario al padre y el mes de agosto y parte no lectiva de septiembre según calendario escolar ordinario a la madre y a la inversa en años impares. Ello reducirá los traslados del menor y los costes para los progenitores.

III Abono de los traslados del menor.

Respecto a la cuestión del abono de los viajes en tren/ avión a Madrid con carácter previo es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 que se decanta por la solución de compartir la carga y los gastos de los traslados de los menores cuando los progenitores residen en diferentes poblaciones.

En atención a la situación económica de los progenitores, trabajan ambos, consideramos que la madre se encargará de los viajes en vacaciones de navidad y semana Santa con abono tanto de la ida como la vuelta y el padre se encargará de los viajes de los fines de semana y vacaciones de verano abonando tanto la ida como la vuelta.



TERCERO.- Contenido de los gastos ordinarios y extraordinarios.

Solicita el apelante se modifique la inclusión actual como gastos extraordinarios, de los gastos de matrícula, material escolar y gastos de comedor, y sean considerados como gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos fijada.

Discrepa de la interpretación dada por la sentencia a las exigencias legales para poder acordar la modificación de medidas, debiéndose a su entender, dar preferencia al interés del menor y alega que existe una nueva doctrina sobre el contenido de los gastos ordinarios y extraordinarios y que su capacidad económica ha disminuido. La Sra. Jacinta se opone al recurso alegando que si no se han producido cambios económicos ni en los progenitores ni en el hijo, hay que respetar lo pactado en el convenio regulador ya que modificar el contenido de lo que se considera gasto ordinario/ extraordinario significaría en la práctica una rebaja en la contribución paterna que no es procedente.

Para que la modificación en materia alimenticia formulada por el Sr. Felix en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCCat y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Es el caso de la sentencia de 19/11/2012 dictada en los autos 228/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Dicha sentencia aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 27 de abril de 2012 que en el pacto cuarto fija la contribución paterna a los alimentos en sentido amplio del hijo común Jesús tanto mediante la obligación de abono de una pensión mensual como de abono por mitad de los gastos extraordinarios, extraescolares así como un listado de gastos escolares entre los que se incluyen matriculas, libros material escolar, AMPA y comedor escolar.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Debiendo reseñar, con la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2.015, ' que existe una sentencia firme que goza del efecto de la cosa juzgada y que el artículo 233-7 del CCCat contiene una excepción al régimen jurídico de las sentencias firmes en cuanto prevé que, por alteraciones sustanciales de las circunstancias, las medidas adoptadas pueden ser modificadas. Pero no es razonable que cualquier cambio implique que se revise por esta vía lo decidido en sentencia firme, dejándolo sin efecto sin acreditar el conjunto de circunstancias que muestren su real situación económica y laboral.' Por virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

A la vista de las actuaciones se aprecia en primer lugar que el demandante, hoy apelante, ninguna referencia hizo en su demanda a que la causa de la modificación de los pronunciamientos en materia económica viniera motivada una reducción en su capacidad económica como ahora sorpresivamente alega en el recurso de apelación. Su petición en el escrito rector del proceso estaba fundamentada en lo que el considera ' un nuevo escenario jurisprudencial' sobre lo que debe integrar el concepto de gasto extraordinario. El propio apelante reconoce que no se han producido cambios desde la sentencia de 2012; así su letrado indicó que dichos gastos se debían haber contemplado incluidos en la pensión y que la petición obedece a razones técnicas.

En el interrogatorio el Sr. Felix reconoció que los cambios en su situación laboral, pasó de trabajar como autónomo en el sector de climatización con cierre de la empresa a trabajar por cuenta ajena en el mismo sector, se produjeron en 2012 antes de la sentencia cuya modificación se pretende y que sus percepciones son similares. Ningún cambio de circunstancias ha sido debidamente acreditado en relación ni a la situación económica de los progenitores ni tampoco en relación a los gastos del menor.

Por otro lado la actual jurisprudencia sobre el contenido de los gastos extraordinarios estaba ya vigente en el año 2012 cuando las partes pactaron en el convenio la contribución económica y al final del pacto '

CUARTO ' bajo el epígrafe - pensión de alimentos para el hijo, y en un párrafo separado, indican ' de forma expresa' que se abonarán por mitades el coste de matrículas libros material escolar AMPA y comedor escolar.

Por todo ello, no concurriendo una variación sustancial de circunstancias procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia apelada en este punto que mantiene las medidas de la sentencia originaria de fecha 19/11/2012.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Felix contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 177/2018-L y en consecuencia: 1º Revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda acordamos la modificación de las medidas establecidas en la sentencia 165/12 de 19/11/2012 en lo referente al régimen de relación paterno filial y establecemos lo siguiente: 1.1.-En periodos lectivos, y en defecto del acuerdo entre los progenitores, padre e hijo se relacionarán un fin de semana al mes de viernes tarde a la salida del colegio regresando el domingo por la tarde a Barcelona pudiendo hacer uso del servicio de acompañamiento. El padre se encargará de los trayectos hasta/desde la estación/ aeropuerto de destino en Madrid y la madre desde DIRECCION000 hasta la estación/aeropuerto en Barcelona.

En defecto de acuerdo será el tercer fin de semana de cada mes. Los viajes así considerados comenzarán a partir del 1 de septiembre del presente año 2020 tanto para la estancia de fin de semana mensual como para las estancias de vacaciones que le correspondan al padre, que en su integridad serán en la localidad de residencia del padre salvo que las partes pacten otra opción.

1.2 Periodo vacacional de verano: En defecto de acuerdo entre los progenitores, comprenderá los meses de julio, agosto y periodos no lectivos de junio y septiembre iniciándose en la mañana el primer día vacacional en junio y finalizando la tarde del ultimo día vacacional en septiembre. En años pares le corresponderá la estancia del menor en la parte no lectiva de junio según calendario escolar ordinario junto con el mes de julio al padre y el mes de agosto junto con la parte no lectiva de septiembre según calendario escolar ordinario a la madre y a la inversa en años impares.

1.3.- La madre se encargará de los viajes en vacaciones de Navidad y Semana Santa con abono tanto de la ida como la vuelta y el padre se encargará de los viajes de los fines de semana y vacaciones de verano abonando tanto la ida como la vuelta.

1.4- Se mantiene el resto de medidas atinentes al régimen de relación contenidas en la sentencia originaria que no hayan quedado afectadas por lo establecido en los apartados anteriores.

2º No se realiza imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Procede la íntegra devolución del depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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