Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1028/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294459

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N.I.G.: 0801942120138154862

Recurso de apelación 1028/2019 -J

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 832/2018

Parte recurrente/Solicitante: Valle

Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro

Abogado/a: CLARA INÉS SARMIENTO OCAMPO

Parte recurrida: Braulio

Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez

Abogado/a: SUSANA CAPDEVILA ABELLEIRA

SENTENCIA Nº 278/2020

Magistrados:

D Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)

Barcelona, 18 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 832/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Juan Perez San Pedro, en nombre y representación de Valle contra la Sentencia de 29/04/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Daniel Gonzalez Gonzalez, en nombre y representación de Braulio, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas instada por el Procurador de los Tribunales Don Daniel González González en nombre y representación de D. Braulio frente a Dª. Valle representada por la Procuradora de los Tribunales Don Jorge Juan Perez San Pedro, y en su virtud:

Siendo la patria potestad conjunta, establezco que la guarda y custodia de los hijos será compartida, llevándose a cabo por semanas alternas (desde el domingo a las 19 horas al domingo a las 19 horas) a favor de ambos progenitores, llevándose a cabo en el domicilio familiar, del cual deberá de salir el progenitor no custodio para entrada del custodio.

Como plan de parentalidad se establece el explicitado en el HECHO SEPTIMO de la demanda, el cual forma parte de la presente resolución.

Respecto a los alimentos, cada progenitor deberá de subvenir a las necesidades de sus hijos, de comida, vestido, calzado, etc... en el tiempo en que estén ejerciendo la guarda y custodia...sin perjuicio de que el padre habrá de abonar en la cuenta que designe la madre al efecto la suma de 120 € por cada hijo, dentro de los primeros cinco días de casa mes, con actualización cada primeros de año con el IPC o índice que le sustituya, en concepto de alimentos ordinarios, siendo que las actividades extraescolares consensuadas o gastos extraordinarios deberán de ser abonados al 70 % por el padre y al 30 % por la madre.

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/03/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte apelante Sra. Valle, si bien formalmente se centra en la medida personal esencial de la sentencia, la modificación del régimen de guarda de los hijos, pivota sobre la forma en que este cambio de sistema de guarda altera la atribución del uso de la vivienda familiar que en la previa sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo se atribuyó a la esposa.

El matrimonio, contraído el 12 de mayo de 2001, tiene dos hijos. Everardo, que el pasado día NUM000 cumplió 18 años, y Fabio, de 13 años de edad.

En la sentencia de Divorcio, de fecha 5 de Diciembre de 2013, se pactó: atribuir a la madre la guarda de los hijos, fijar a cargo del padre una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales y que ambos progenitores contribuirían a los gastos extraordinarios de los hijos por mitad.

En cuanto al régimen de visitas, se establecía un amplio régimen de visitas.

Solicita el Sr. Braulio la Modificación de medidas y en concreto que se cambie a una situación de guarda compartida alegando que éste es el sistema que se ha venido manteniendo hasta la fecha y es lo que desean los hijos . Los hechos de los que hay constancia en autos indican que efectivamente en os últimos años se ha venido manteniendo en la practica una situación de guarda compartida y que por ello la pareja se ha venido alternando en el uso de la vivienda familiar , que se sitúa en el centro del debate. .

El cambio más tarscendente se produce a partir de la marcha del padre a la ciudad de Valladolid, donde reside su familia . Alega el padre que la decisión de trasladarse a esa localidad tuvo su causa en el despido que sufrió en el año 2015. Opone la madre que en realidad se intentó la reanudación de la convivencia que finalmente fracaso. Lo cierto es que sobre este particular no hay prueba concluyente de como se produjo el cese del Sr. Braulio en la multinacional en la que trabajaba , y en cambio él mismo admite en el interrogatorio que la pareja intentó una reconciliación pero no prosperó y definitivamente él marcho a Valladolid. Si fue por voluntad propia o por indicación de la Sra. Valle no es algo que resulte probado. Sí lo es que se marchó a esa ciudad , a casa de su madre, manteniendo el vínculo afectivo y la atención a los menores de forma que se desplazaba a Barcelona, de miércoles a lunes, para permanecer con sus hijos alternándose en el cuidado de los mismos con la madre. Durante ese periodo de tiempo en que el padre permanecía en la Ciudad Condal , la madre se trasladaba a residir a casa de una hermana que le proporcionaba alojamiento. Es decir que en la práctica se estaba produciendo una situación de guarda compartida . Durante este tiempo el padre abonaba los gastos de la vivienda incluido el préstamo hipotecario.

Que esta forma de ejercer la potestad parental ha sido beneficiosa para los hijos no cabe cuestionarlo. Que los hijos desean continuar conviviendo con ambos en la misma proporción ha resultado igualmente acreditado aunque no sea indicativo de una buena y franca relación entre los progenitores el hecho de que el padre comunique a los hijos la marcha de las negociaciones entre la pareja para solventar sus disputas patrimoniales. Debe tratar de mantenerse a los hijos alejados de la disputa sobre estas cuestiones para preservar las figuras parentales.

La bondad del sistema de guarda compartida ya había sido puesta de relieve entre otras en STSJC 21/2016 de 7 de abril o la anterior de 25 de mayo de 2015 en la actual normativa del Código Civil de Catalunya (CCCat es indiscutible, fundamentalmente porque permite al hijo continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Ademas el mencionado favor filii o interés del menor en el que se inspira la legislación nacional e internacional, hemos de mencionar la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, y en la que se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades mencionando de forma expresa que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos.' por lo que ha de respetarse su derecho a una responsabilidad parental compartida destinada a garantizar el derecho a la vida familiar que es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por lo tanto, la decisión del juzgador de instancia se revela como la mas conveniente para los hijos .

SEGUNDO.- Ahora bien, como hemos enunciando antes, ambos litigantes centran el debate en el tema del uso de la vivienda y es sobre este particular que ha de centrarse también la resolución de este recurso.

La sentencia no sólo modifica el sistema de guarda. De hecho altera el pacto de atribución del uso de la vivienda familiar acordado en el Convenio y aprobado por la previa sentencia de divorcio si bien no de forma expresa , sino con el siguiente redactado:

'Siendo la patria potestad conjunta, establezco que la guarda y custodia de los hijos será compartida, llevándose a cabo por semanas alternas (desde el domingo a las 19 horas al domingo a las 19 horas) a favor de ambos progenitores, llevándose a cabo en el domicilio familiar, del cual deberá de salir el progenitor no custodio para entrada del custodio.'

Esto comporta que no haya formalmente atribución del uso. Tampoco existe pronunciamiento expreso que deje sin efecto el uso acordado en la previa sentencia, sino que se fija un sistema de alternancia de la guarda y de alternancia en el uso de la vivienda.

El Codi Civil de Catalunya mantuvo como criterio 'preferente' de atribución del usodel domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial existiendo hijos menores , el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ).

Ello no obstante, el mismo art. 233-20, en su apartado 3, a) prevé que la autoridad judicial podrá atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección, si la guarda queda compartida.

Es decir, que el establecimiento de un sistema de guarda compartida no comporta necesariamente que no se efectúe atribución a ninguno de ellos y , desde luego, no contempla la posibilidad del uso alterno.

Es más, la propia resolución impugnada recoge en su Fundamentación que aunque 'las situaciones de casa nido en caso de rupturas familiares no son queridas ni deseadas por nuestros tribunales superiores, en el caso que nos ocupa no queda otra opción, salvo que en el transcurso de la custodia compartida las partes deseasen poner fin a su condominio '.

Discrepa la Sala de esta conclusión por las razones que a continuación se expondrán.

En primer lugar indicaremos que esta Sala, en numerosas sentencias, ha venido acogiendo el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , que coincide asimismo con el criterio del Tribunal Supremo y es contrario a la atribución del uso alterno de la vivienda .

Entre las más recientes sentencias del TSJC cabe citar la sentencia de 6 de Noviembre de 2017 en la que se dice : ' En caso de desacuerdo no cabe acoger el sistema quincenal que en un principio propuso el padre y que se basaba en la alternancia de los padres dentro del domicilio que había sido familiar y en el que residen los niños,solución que no nos parece adecuada (STSJCat por todas 5/2017 de 6 de febrero) en la que expusimos que una custodia por turnos (' domicilio nido ') se ha demostrado conflictiva y altamente insatisfactoria para los propios progenitores, no solo porque exige de ellos un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la intendencia doméstica y un no menos alto grado de tolerancia recíproca de las nuevas relaciones de pareja que pretendan establecer con terceros, sino también porque les impone un modelo de vida nómada y de economía colaborativa para el que difícilmente pueden hallarse preparados o, simplemente, dispuestos quienes se encuentran empeñados en una contienda judicial sin que el superior beneficio que se supone produciría a favor de una mayor estabilidad a los menores, al facilitar su permanencia en el mismo medio en el que estaban antes de la crisis familiar ahorrándoles la necesidad de habituarse a ningún otro, sea tal puesto que en realidad favorece la pervivencia de una ficción familiar y, en su caso, alienta en los menores la idea errónea y perjudicial para su educación de que ambos progenitores son solo meros visitadores y cuidadores por turno a su servicio.'

También el Tribunal Supremo ha mantenido y mantiene el mismo criterio. . en concreto, en la sentencia 61/2020, de 16 de enero del presente año , se fundamenta la negativa a la alternancia en el uso de la que fuera vivienda familiar en los siguientes razonamientos : Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril , declaró: 'En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil )'. Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio . A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores

En este caso, además, el hecho de que el uso de la vivienda haya devenido el auténtico tema de conflicto impone extremar las precauciones para evitar que aboque a una situación de empeoramiento de la relación personal y enfrentamiento. La existencia de un Convenio regulador previo en el que las partes acordaron de forma expresa a quien se le atribuía la guarda y a quien se le atribuía el uso estaba ya constituyendo el marco de la situación. Cuando los esposos adoptan estos acuerdos lo hacen teniendo en cuenta la situación existente en aquel momento, quien ejercía el rol de cuidador principal, que situación económica era la de cada uno y de que medios disponía.

En el propio Convenio, al tiempo que se pactaba atribuir a la Sra. Valle el uso de la vivienda familiar, se indicaba que a partir de su firma , el Sr. Braulio fijaba su nueva residencia en Barcelona, CALLE000 numero NUM001, llevándose consigo sus enseres personales. Ambos domicilios están ubicados a muy corta distancia .

Mas aún, basta ver que se fijó una pensión de .1000 euros mensuales a cargo del padre y se reconoció a la esposa el derecho a percibir pensión compensatoria de 300 euros por un período de dos años, para constatar que la posición de uno y otro eran claramente desequilibradas. En la sentencia e establecía que se procedería a la primera revalorización de la pensión en julio de 2014 por lo que al mes de julio de 2018 la pensión actualizada debía ser de 1.029 euros.

A pesar de ello, en la sentencia que ahora se impugna aquella pensión de alimentos ha pasado a ser de 120 euros para cada uno de los hijos, cuando es lo cierto que la situación económica del padre no sólo no consta que haya empeorado sino que los hechos indican que , pese a lo que manifiesta en la vista, su nuevas actividades empresariales están presentando buenos resultados y le han permitido ampliar el negocio .

En concreto , en su escrito de demanda el Sr. Braulio alegaba que había iniciado un negocio de panadería en Valladolid en el año 2016. El negocio apenas tres años mas tarde ha prosperado hasta el punto de que cuenta ahora con tres panaderías . En un período tan breve de tiempo esta ampliación denota una buena gestión y un buena rentabilidad. Y este resultado le ha permitido también ampliar su proyección participando en una sociedad dedicada a eventos deportivos.

Alegaba el demandante que fue despedido en el año 2015 y que su situación cambió al ser despedido. Como ya hemos indicado no se acompaña prueba determinante de dicho despido, pero viene a coincidir con la marcha a Castilla que el propio demandante nos dice que tuvo su origen en la ruptura definitiva y la imposible reconciliación.

En la Declaración de IRPF del ejercicio 2015 , trabajando para una multinacional, se declara un neto reducido de 88.349, 73 euros .

Las posteriores declaraciones de los ejercicios 2016 y 2017 lo son en Régimen de Imputación de Rentas, tras el inicio de un nuevo negocio de panadería con su hermana, pero sin otra prueba contable resulta imposible averiguar con exactitud cuales son los ingresos reales del Sr. Braulio.

El domicilio fiscal que se designa en las tres declaraciones es el situado en la CALLE001 de Barcelona .

En el acto de la vista, según se recoge en la grabación, precisó que antes finales de 2018 la actividad empresarial del negocio de panadería que había iniciado se desarrollaba a través de una Comunidad de Bienes , Sabores Sonoros, y que a partir de Enero de 2019 paso a constituirse como Sociedad Limitada , acompañando en ese acto Nominas. De esa sociedad ostenta tanto el cargo de Administrador como gerente, de modo que las nóminas se las aplica él mismo. La sociedad, admite , la constituyo por recomendación de su asesor pero antes sus ingresos eran bajísimos, que para fijarse el salario 'se ha dejado guiar por el asesor, que me aconsejo este salario que puede ir para abajo o para arriba' .Pues bien, el salario reconocido , en este contexto, es de 2.662 euros mensuales.

Y frente a esta posición , una retribución mensual reconocida de 2.662 euros, sin contar los posibles beneficios que le producen al Sr. Braulio sus actividades empresariales , la Sra. Valle mantiene en la actualidad una relación laboral, desde 2 de enero de 2017 , con contrato a tiempo parcial y un salario mensual de 747 euros.

Que la alternancia en el uso de la vivienda no ha sido pacífica y que ha deteriorado la relación entre los copropietarios, se pone en evidencia en tanto ha motivado el planteamiento de la demanda. Resulta por otra parte poco operativo y más costoso, que la madre haya de solicitar a familiares o amigos que la acojan temporalmente mientras el padre ocupa la vivienda, ya que sus ingresos no sólo no le permiten alquilar una vivienda sino alojarse en un establecimiento. Tampoco puede admitirse que el padre, careciendo de otro domicilio en Barcelona y pese a que designa la que fuera vivienda familiar como su domicilio fiscal, solo pueda ejercer adecuadamente la guarda en el caso de que pueda disponer de esa vivienda.

Esta provisionalidad y alternancia implica obligar a las partes a mantener una actitud de colaboración en el cuidado del hogar que resulta incompatible con la situación personal de ruptura . La imposición de convivencia alterna de un mismo espacio no sólo no es beneficiosa sino que puede resultar altamente perjudicial para la salud psíquica y la estabilidad de ambos.

En consecuencia, vista la diferente capacidad económica de uno y otro, estima la Sala que el Sr. Valle está en condiciones de asumir el pago de una vivienda en esta Ciudad para acoger a sus hijos y residir en la misma cuando deba ejercer la guarda lo que implica mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Valle como la mas necesitada de protección y como se pactó en el Convenio.

TERCERO.- No obstante lo anterior , debe temporalizarse esa atribución del derecho de uso. El citado artículo 233-20.5 del CCCat establece que la atribución del uso a uno de los cónyuges en el caso de efectuarse en virtud de lo dispuesto en el apartado 3, deberá hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga , también temporal si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga el goce con la titularidad del bien.

En el presente supuesto , atendidas las circunstancias concurrentes, edad de los hijos de los cuales uno ya ha alcanzado la mayoría, y sin perjuicio del derecho de las partes a pactar en cualquier momento otra medida, se acuerda establecer un plazo de cinco años a contar desde la sentencia de instancia.

CUARTO.- Vista la resolución que se adopta y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Valle contra la sentencia dictada en fecha 29.4.2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm 19 de los de Barcelona, Autos 832/2018 y REVOCARla referida resolución en el exclusivo particular de manteniendo la Medida Acordada en previa sentencia de Divorcio de fecha 5 de Diciembre de 2013 , se atribuye a la Sra. Valle el uso de la vivienda familiar por un período de CINCO AÑOS a contar desde la sentencia de instancia , y CONFIRMARlos restantes pronunciamientos de la sentencia , sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :