Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 74/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00278/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15009 41 1 2019 0000588
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000177 /2019
Recurrente: Porfirio
Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado: JAVIER PASTOR DIAZ MOSQUERA
Recurrido: CP EDIFICIO000 BOEBRE
Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE
Abogado: VERONICA VIGO SANTAMARIÑA
S E N T E N C I A
Nº 278/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO LPH-249.1.8 0000177 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2020, en los que aparece
como parte demandada-apelante, Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN
SECO LAMAS, asistido por el Abogado D. JAVIER PASTOR DIAZ MOSQUERA, y como parte demandante-
apelada, CP EDIFICIO000 BOEBRE, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA ISABEL
PEREIRA DE VICENTE, asistido por el Abogado D. VERONICA VIGO SANTAMARIÑA, sobre LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 01-10-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador/a Dª. Marta Isabel Pereira, en nombre y representación de C.P EDIFICIO000 Boebre-Puentedeume, y asistido por el letrado/a Dª. Verónica Vigo, contra D. Porfirio , representada por el procurador/a Dª. Sandra Amor, y asistida del letrado/a D. David Castelos, DEBO DECLARAR Y DECLARO el cese, por parte del demandado, de la utilización privativa de la zona común de tránsito que sirve de acceso a los locales y vivienda del NUM000 del EDIFICIO000 de Boebre- Puentedeume, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, y a cesar en la utilización privativa como terraza de su actividad comercial, de la zona común de tránsito que sirve de acceso a los locales y viviendas del NUM000 del EDIFICIO000 de Boebre-Puentedeume, con sus mesas y sillas y toldo y que se abstenga en el futuro de ocupar la mencionada zona común. Se condena a las costas del proceso a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , de Boebre, Pontedeume, parte de la premisa de que el espacio que actualmente está ocupando el demandado, Sr. Porfirio , con un toldo, mesas y sillas para el servicio del establecimiento de hostelería instalado en un local del sótano izquierda del edificio, es un elemento común, zona de paso o tránsito para el acceso de los propietarios de las viviendas y locales del edificio, cuya utilización en la forma descrita no ha sido ni es consentida por la comunidad. Invoca la actora, por consiguiente, los artículos 7 y 9 de la Ley de propiedad horizontal de los que se deriva el deber de todos los comuneros de respetar los elementos comunes, sin hacer de ellos un uso inadecuado o privativo que excluya o perturbe el de los demás comuneros.

2. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, que condenó al demandado a dejar libre 'la zona común de tránsito que sirve de acceso a los locales y viviendas del NUM000 del edificio', cesando en 'la utilización privativa como terraza de su actividad comercial', el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Porfirio , que permaneció en rebeldía durante la tramitación del pleito en primera instancia, niega su legitimación pasiva argumentando que el negocio de bar instalado en el local figura a nombre de otra persona no demandada y argumenta también que a tenor de la misma documentación incorporada al informe pericial aportado con la demanda la zona litigiosa no es un elemento común del edificio sino, en todo caso, parte de la finca colindante por el Oeste.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva del demandado/apelante.

3. Con no sustentar su alegación de falta de legitimación pasiva en prueba o documento alguno que en los autos figure, lo relevante es que el Sr. Porfirio no solo no negó sino que afirmó su legitimación pasiva -esto es, su condición de propietario del local y titular del negocio- en el acto de conciliación promovido por la comunidad de propietarios y celebrado en el Juzgado de Paz de Pontedeume el 12 de diciembre de 2108, afirmando entonces que 'montó su negocio basándose en los artículos 1 y 2 de los estatutos de la comunidad'. Como propietario del local intervino y votó en las juntas de propietarios de 22 de marzo y de 30 de agosto de 2018, aportadas con la demanda.

4. Así las cosas, puesto que no es legítimo negar en sede judicial la legitimación que la parte no ha negado ni cuestionado en el curso de la vía extrajudicial, ni la que el propio demandado esgrimió para participar en la discusión de los acuerdos comunitarios, la excepción de falta de legitimación pasiva debe ser rechazada (en este sentido, por lo que se refiere al reconocimiento previo en acto de conciliación de la legitimación que después se niega, STS 407/2019, de 9 de julio, fundamento de derecho Cuarto).



TERCERO.- Sobre la condición de elemento común de la franja de terreno que discurre frente a los locales de la planta sótano izquierda.

5. El EDIFICIO000 , de Boebre, Pontedeume, fue erigido sobre una parcela de 1.130 metros cuadrados resultante de una segregación que en 1980 llevaron a cabo los propietarios de otra de mayor cabida (Monte Do Revolto, Parroquia de Boebre). La finca segregada quedó lindando al Oeste con la finca matriz; los propietarios de ambas -según el título, don Doroteo , don Eduardo y doña Penélope - lo eran también por entonces de las fincas colindantes con la segregada por el Sur y, parcialmente en este caso, por el Norte.

6. La edificación ocupa la totalidad de la parcela segregada. Su planta NUM001 , destinada a garaje, tiene una superficie aproximada de 880 metros cuadrados y el sótano izquierda, destinado a usos comerciales o industriales, de 250 metros cuadrados, según la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 4 de abril de 1978. La parte de la edificación erigida sobre la planta sótano ocupa menos superficie de modo que a nivel de la planta baja el conjunto está bordeado por el Norte y el Este por una terraza para acceso a los cuatro portales del edificio; la disposición de las viviendas configura un patio interior, abierto al Oeste, para luces y vistas.

7. La planta NUM000 (Oeste del edificio) está actualmente dividida en cinco fincas registrales; desde el Sur, la primera está destinada a vivienda, la segunda a lonja o garaje, la tercera es el bar del demandado/apelante y la cuarta y quinta están destinadas a vivienda. Las cinco fincas tienen su acceso a través de un vial que discurre por el Oeste y que está separado del terreno contiguo (hoy destinado principalmente a aparcamiento de los usuarios de la playa de Boebre) por un cierre o valla baja. A ese vial se accede desde el Sur-Oeste, por donde también lo hacen los vehículos que usan el garaje del NUM001 del edificio; en el extremo Noroeste hay unas escaleras que dan acceso a la zona de paso común o terraza que bordea el edificio, a la altura de la planta baja, por el Norte y Este. A esas escaleras se refiere el artículo Tercero de los estatutos de la comunidad aludiendo a que, subiéndolas, se accede 'desde el exterior del edificio' a los cuatro portales (es decir, a la terraza que circunda la planta baja por el Norte y el Este).

8. Es cierto que la configuración física del vial, y en particular el hecho de que esté visiblemente delimitado por el Oeste con un cierre a base de postes de hormigón unidos por un murete bajo y barra metálica de factura idéntica al que delimita las terrazas de la planta baja al Norte y Este, pueden asentar la convicción de que se trata de un elemento común del edificio. Pero también es cierto, y así lo reconoce el informe pericial aportado con la demanda, que la superficie que ocupa queda fuera de la parcela segregada sobre la que se erigió el edificio y que su existencia no está reflejada en el título, y es llamativo que no lo esté frente a la muy precisa indicación de los linderos y de la medida superficial, de menor cabida, que ocupa la terraza del Norte y el Este, a la que, según los estatutos, se accede desde el exterior subiendo unas escaleras; esas escaleras se encuentran en el extremo Noroeste del vial litigioso, que la escritura situaría así fuera del edificio.

9. La argumentación de la comunidad demandante, apoyada en las conclusiones del informe pericial, parte de la premisa de ser defectuosa la descripción de la finca en el título constitutivo, de tal modo que el vial litigioso, lo mismo que el ramal que al Suroeste permite la entrada en el garaje, forman parte del conjunto edificado y son, por ello, elementos comunes del edificio. Argumenta el informe pericial que, si así no fuera, los locales y viviendas de la planta NUM000 , puesto que configurarían el límite del edificio con respecto a la finca colindante, no podrían tener su entrada y huecos abiertos hacia el Oeste, quedarían ciegos por ese aire, y solo se podría acceder a ellos a través del sótano derecha, destinado a garaje.

10. Las objeciones que el informe pericial señala no bastan para integrar en la comunidad de propietarios un terreno que, conforme al título constitutivo, no forma parte de la misma. Sin duda alguna el hecho de que los promotores destinasen a usos comerciales o industriales el sótano izquierda, con la previsión añadida de su eventual división posterior, necesariamente implicaba que los locales habrían de tener su acceso por el Oeste, hacia la playa. Pero como el terreno de ese aire es precisamente el resto de la finca matriz resultante de la segregación es claro que fueron sus propietarios los que, sobre su propiedad privativa, configuraron el vial de acceso, del mismo modo que, como propietarios igualmente de la finca del Sur, crearon sobre su propiedad el acceso para vehículos al garaje del edificio erigido sobre la finca segregada. Aparentemente podría tratarse de servidumbres constituidas 'por destino del de padre de familia' ( Art. 541 del CC) y, por lo tanto, de derechos reales sobre fundo ajeno; pero, en todo caso, lo relevante es que no consta ni cabe sostener que el terreno que el vial litigioso ocupa sea un elemento común de la comunidad de propietarios, con lo que falta la prueba del presupuesto mismo en el que se asienta la demanda.



CUARTO.- Costas y depósito .

11. Sobre las de la primera instancia no haremos especial imposición teniendo en cuenta las dudas de hecho que el caso plantea, determinadas por la realidad física del terreno y por el resultado del informe pericial en que la demanda se sustenta ( artículo 394 de la LEC).

12. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso estimado ( artículo 398. 2 de la LEC).

13. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Porfirio contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Betanzos, que revocamos; en su lugar, acordamos desestimar íntegramente la demanda deducida por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Boebre, Pontedeume.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.