Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1805/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00278/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0019078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001805 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001604 /2017
Recurrente: Virtudes
Procurador: MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES
Abogado: ISABEL MARIA BELTRAN PEREZ
Recurrido: Mateo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO,
Abogado: JOSE RIOS ALMELA,
S E N T E N C I A NÚM. 278/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1805/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de marzo de del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Medidas
Parentales en procedimiento de Familia que con el número 1604/2017 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelado D. Mateo , representado por Procurador Sr. García Morcillo y defendido por el Letrado Sr. Ríos Almela,
y como demandada y ahora apelante Dª. Virtudes , en situación procesal de rebeldía durante la primera
instancia y en esta segunda representada por la Procuradora Sra. Hernández Morales y defendida por la
Letrada Sra. Beltrán Pérez, ambas de turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al
amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de julio de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr Fernando de los Reyes García Morcillo en representación de D. Mateo contra Dña Virtudes declarada en Rebeldía DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación con su hijo menor: Siendo la patria potestad compartida se acuerda la suspensión de su ejercicio por la demandada Sra Virtudes y su ejercicio en exclusiva por el padre, respecto de su hija menor de edad, Dulce .

Se atribuye al padre Sr Mateo la guarda y custodia de la hija menor de edad. Se suspende el establecimiento de cualquier régimen de visitas de la madre junto con la menor.

Se fija en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 150 euros mensuales debiendo la madre ingresar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre.

La pensión de alimentos se actualizará anualmente y de manera automática conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios de la menor tales como matrícula, libros y, en su caso, vestuario específico de colegio, serán sufragados al 50 % por ambos progenitores.

Los eventuales gastos médico-quirúrgicos, ortodoncias, etc., que por interés de la hija o por carecer de cobertura no puedan ser prestados por la Seguridad serán igualmente satisfechos al 50 % por ambas partes.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Virtudes , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1805/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de febrero de 2020 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Mateo plantea demanda de juicio ordinario contra Dª. Virtudes , con quien había tenido una hija nacida el NUM000 de 2015, interesando que, ante la irregular vida de la madre y la falta de atención de los mínimos cuidados de la menor, se le atribuyera a él la guarda y custodia de la menor, con un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes, así como gastos extraordinarios por mitad.

La demandada fue emplazada personalmente y dejó transcurrir el plazo para comparecer y contestar a la demanda, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 3 de mayo de 2018, siéndole notificada la misma y la fecha de celebración de la vista (el 21 de mayo de 2019).

Con fecha 17 de abril de 2019 la demandada interesó la suspensión del juicio porque en dicho día había solicitado el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio, lo que le fue rechazado por Decreto de la LAJ de fecha 30 de abril de 2019.

Al acto del juicio no acudió la demandada, dictándose sentencia que, a instancia del Ministerio Fiscal, no sólo atribuye la guarda y custodia al padre, sino que suspende a la madre en el ejercicio de la patria potestad, atribuyendo en exclusiva al padre tal facultad, sin régimen de visitas, fijando una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 € al mes. No impone costas.

Contra la sentencia la demandada, a través de los profesionales del turno de oficio que le fueron finalmente nombrados, interpone recurso de apelación en el que sólo se interesa la declaración de nulidad de las actuaciones desde el decreto de fecha 30 de abril de 2019 que le deniega la suspensión del señalamiento de la vista, con devolución de las actuaciones al Juzgado para el señalamiento de la vista del juicio principal.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, defendiendo la correcta tramitación del procedimiento y la reiterada conducta pasiva de la demandada que es la única causante de su invocada indefensión.



SEGUNDO.- Se concreta exclusivamente el recurso de apelación a la cuestión de si la tramitación procesal seguida por el Juzgado ha sido o no correcta y si ha causado indefensión a la demandada. Nada se interesa directamente en el suplico de la demanda respecto a las medidas acordadas, aunque en el cuerpo del escrito de recurso parece cuestionar que se haya suspendido a la madre en el ejercicio de la patria potestad y privado de visitas cuando esas pretensiones no habían sido planteadas en la demanda por el actor.

La suspensión del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas fue interesada por el Ministerio Fiscal, que asume la representación de los menores (749.2 LEC), por lo que no puede apreciarse en ello ninguna irregularidad procesal.

También hace referencia la apelante a que la pieza separada de medidas cautelares se ha seguido sin notificarle ninguna de sus resoluciones, aunque ello ahora resulta irrelevante, en primer lugar, porque es un procedimiento distinto del actual y porque, en todo caso, las medidas provisionales adoptadas quedaron sin vigor al dictarse la sentencia en el actual procedimiento (773.5 LEC).

Por otro lado, denuncia la infracción del art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que, según la apelante, debía haber dado lugar a la suspensión del procedimiento, respecto a la celebración del juicio señalado. Al no hacerlo, no ha podido defenderse, lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado desde ese momento por infracción de normas esenciales del procedimiento con indefensión ( art. 24 CE ).

Establece el precepto señalado, en su apartado 1, primer párrafo: ' La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo'. La solicitud de justicia gratuita en principio no conlleva necesariamente la suspensión del procedimiento, que será una excepción. En el párrafo segundo se señala: ' No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas.' Se ha denegado la suspensión en el presente caso porque la solicitud no se formuló en los plazos establecidos por las leyes procesales.

Téngase en cuenta que la demandada fue emplazada inicialmente el 28 de febrero de 2018, y que en la cédula de emplazamiento constaba su derecho a interesar nombramiento de profesionales del turno de oficio si carecía de recursos económicos para costearlos, y que no lo hizo.

Posteriormente fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 3 de mayo de 2018, que ella reconoce que se le notificó personalmente, y en la misma se señalaba como fecha del juicio al que la citaba el 7 de mayo del año siguiente (2019). Consta en las actuaciones que no sólo la demandada ha tenido otros procedimientos judiciales de carácter penal en los que ha sido asistida por letrados del turno de oficio, sino que, cuando intervinieron los servicios sociales del Ayuntamiento de Murcia, en una entrevista que se le hizo el 24 de mayo de 2018, para determinar la situación de la hija menor, ella reconoce la judicialización del tema de la custodia de la menor y 'manifiesta estar pendiente de que le asignen abogado de oficio'.

Por lo tanto, ya desde febrero de 2018 conocía la existencia del procedimiento sobre la custodia de su hija, y en abril ya manifestó que estaba pendiente del nombramiento de abogado de oficio, lo que no es cierto, pues la solicitud la presentó el 17 de abril pero de 2019, y pese a que supo en mayo de 2018 la fecha de señalamiento del juicio para mayo de 2019, no realizó ninguna actividad en ese sentido hasta un año después, cuando faltaba menos de un mes para la celebración del juicio.

Conforme a reiterada jurisprudencia ' está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo y 61/2007, de 26 de marzo entre otras muchas), por lo que hay que desestimar el motivo del recurso, porque la indefensión que se denuncia sólo es imputable a la propia parte que la alega.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la demandada de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 3 98.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Morales, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas parentales sobre hijos menores en procedimiento de familia seguido con el número 1604/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Mateo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.