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Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 163/2018 de 11 de Marzo de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Marzo de 2020
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: GARCÍA RODRÍGUEZ, MANUEL HORACIO
Nº de sentencia: 278/2020
Núm. Cendoj: 43148370012020100256
Núm. Ecli: ES:APT:2020:509
Núm. Roj: SAP T 509/2020
Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178038199
Recurso de apelación 163/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 648/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., Pedro Enrique , Elisa
Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias, Ana Maravillas Campos Perez-
Manglano
Abogado/a: Lorenzo Calero Garcia, Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 278/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Manuel Horacio García Rodríguez
MAGISTRADOS
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 11 de marzo 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 163/2018 frente a la sentencia de 11 enero 2018, recaído en Ordinario nº 648/2017,
tramitado por el Jugado Nº 8 de Tarragona, a instancia de D. Pedro Enrique y Dña. Elisa , como demandantes-
apelantes, y BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales José Manuel Gracia Marias en nombre de Elisa y Pedro Enrique contra la entidad bancaria 'BBVA SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula límite o cláusula suelo incorporada a la escritura del préstamo hipotecario suscrito por ambas partes en fecha 5 de diciembre de 2003 con número de protocolo 1622/03.
b) Declaro la nulidad de la cláusula comisiones en cuanto a la comisión de recobro cuantificada en 18,03 €, salvo la comisión de apertura que se considera totalmente válida, incorporada en la escritura del préstamo hipotecario formalizado en fecha 5 de diciembre de 2003 entre las partes.
c) Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura del préstamo hipotecario formalizado en fecha 5 de diciembre de 2003 entre las partes.
d) Declaro la nulidad del tipo de demora fijado en el 18,75 %, debiendo continuar con el interés remuneratorio pactado en la escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2003 hasta el completo pago de la deuda.
e) Declaro la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula resolución anticipada incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 5 de diciembre de 2003.
f) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores todas las cantidades cobradas indebidamente y en exceso por aplicación de la cláusula suelo cuantificadas en 3.240,11 €, más los intereses desde su cobro.
g) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la suma de 583,54 € en concepto de aranceles de Notaría y Registro, y 76,81 € en concepto de gastos de gestoría.
h) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de devolver la entidad bancaria ninguna cantidad en este concepto.
i) Sin expresa imposición de las costas del procedimiento.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes.
1. D. Pedro Enrique y Dña. Elisa piden la nulidad por ser abusivas de las cláusulas suelo, comisión de apertura y recobro, intereses de demora, vencimiento anticipado y sobre atribución de gastos a la parte prestataria, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BBVA S.A..A. el 5 diciembre 2003, con condena a la devolución de las cantidades abonadas en exceso a determinar en ejecución de sentencia, y los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos asumidos, más los intereses legales desde su pago y costas.
2. La entidad demandada opuso la validez de las cláusulas y la improcedencia de la pretendida restitución de cantidades con sus intereses, pero se allana a la nulidad de la clausula suelo que dejo de aplicar en el mes de mayo 2013, descontando a los actores la suma de 3.145.-€ por lo que únicamente restarían 3.240,11.-€ de los 6.385,24.-€ debidos en virtud de la liquidación que presenta.
3. La resolución recurrida estima la demanda, declara valida la cláusula de vencimiento anticipado, y nulas la clausulas suelo, cuantificando la suma adeudada en 3.240,11.-€, de intereses de demora, comisión por reclamación de posiciones deudoras salvo la comisión de apertura, y atribución de gastos a la parte prestataria con condena al banco a la restitución de las cantidades reclamadas en concepto de gastos notariales y registrales (583,54.-€), así como la mitad de la gestoría (76,81.-€), no así los del IAJD, con intereses legales desde el pago y sin costas.
Ambas partes apelan.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1. Planteamiento.
El recurso de los prestatarios se funda en que la indebida cuantificación de las cantidades debidas por la cláusula suelo que deben diferirse a la ejecución de sentencia, la nulidad de la comisión de apertura, y la inclusión del IAJD y la totalidad de los gastos de gestoría en la condena a la entidad financiera, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y las costas, mientras el banco defiende la liquidación presentada, la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos y su reparto.
Los examinamos de forma conjunta.
2. Liquidación del suelo hipotecario.
El cuadro aportado por el banco es correcto y acorde con las estipulaciones contenidas en la escritura de prestado.
Hay un primer periodo desde la firma el 5-12-2003 hasta el 30 diciembre 2004, en que el tipo de interés es fijo: 2,80%, y no debe liquidarse. A partir de ese momento y hasta el 30-5-2013 en que se deja sin efecto la cláusula suelo por la STS 241/2013, de 9 mayo, no hay prueba de que haya estado activa. Desde ese momento y hasta el 29-6-2016 la liquidación se ajusta a los tipos de interés aplicables (Euribor más un diferencial). Téngase en cuenta el momento en que opera el cambio de interés (3ª bis.d) y la publicación en el BOE con referencia no a la fecha de cambio sino al tipo vigente en el mes de octubre, publicado el mes de noviembre anterior al mes de actualización. Por lo tanto, no podemos diferir su cuantificación a la ejecución de sentencia porque ni siquiera los apelantes presentan otra contradictoria y las sentencias con reserva de liquidación están muy restringidas por el art. 219 LEC.
3. Comisión de apertura.
Las SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero se han pronunciado sobre su validez por estar excluida del control de contenido, y ello por lo siguiente: (i) forma parte del precio del préstamo; (ii) en la etapa previa a la concesión el banco realiza una serie de de actividades que son de una naturaleza distinta la mera disposición del dinero; (iii) la normativa bancaria no exige que la entidad financiera prueba la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el conste que las mismas le han supuesto; y (iv) no se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo.
4. Vencimiento anticipado.
Conforme a la STS 705/2015, de 23 diciembre, la cláusula de vencimiento anticipado prevista por una sola cuota de capital o intereses u otras obligaciones accesorias es nula en control abstracto (acción individual), mientras para el concreto (ejecución hipotecaria) debemos estar a las orientaciones que fijo en la STS 463/2019, de 11 septiembre. En este punto se estima el recurso de los prestatarios.
5. La nulidad de la cláusula de gastos.
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.
En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93, que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.
(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.
6. Los efectos derivados de la nulidad.
La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.
Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.
En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Sobre el IAJD se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo (SSTS Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148) y nos atenemos a su doctrina, ya acogida en nuestra sentencia de 3 julio (rec. 692/17) y 13 septiembre 2018 (rec.
165/18), también el Pleno Sala 3ª 1670/2018, 27 noviembre, y Sala 1ª Pleno de 15 marzo 2018, rec. 147 y 148.
b) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.
c) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.
d) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.
7. Intereses legales.
El criterio de la Sala expuesto en las Sentencias 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, 27 septiembre 2018, rec.
407/2017 y 4 diciembre 2018, rec. 194/2018, es coincidente con el fijado por la STS del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, por cuanto los intereses se devengan desde la fecha en que los prestatarios pagaron los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (como a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
8. Costas.
Hay una estimación parcial de la demanda pues la clausula suelo, aspecto más sustancial cualitativa y cuantitativamente de la demanda, fue objeto de allanamiento por el banco en la contestación a la demanda, siendo además que los prestatarios se opusieron de manera injustificada al liquidación presentada; por otro lado, se desestima su pretensión sobre la comisión de apertura, IAJD y reparto de los gastos de gestoría.
9. Conclusiones.
La sentencia debe confirmarse en su integridad a excepción del vencimiento anticipado que se declara nulo y el reparto de los gastos que será como sigue: mitad de los notariales (206,375.-€) y gestoría (76,81.-€), y totalidad de los registrales (170,79.-€), lo que hace un total de 453,975.-€.
TERCERO.- Régimen de costas.
Al estimar ambos recursos no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).
Fallo
El Tribunal decide: 1º.- Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por D. Pedro Enrique y Dña. Elisa y BBVA S.A. frente a la sentencia de 11 enero 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 648/2017, que se anula en parte, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y condenando a la entidad financiera al reintegro a los actores de 453,975.-€, con intereses legales desde su pago y sin costas. .2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.
Con devolución de los depósitos constituidos.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.
469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.