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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 278/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 225/2021 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 278/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100404
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:404
Núm. Roj: SAP AV 404:2021
Encabezamiento
Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 425/2.018, seguidos en el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 225/2.021, entre partes, de una como apelante-apelada la comunidad de propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal denominado DIRECCION000 y sito en Ávila representada por el procurador D. Joaquín Pablo Pérez Gómez y dirigida por la letrada Dª. Jana Álvarez Trevín y de otra como apelante-apelada la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L. representada por la procuradora Dª. Nélida Muro Sanz y defendida por el letrado D. David Sanz Herranz.
Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Condeno a Europea de Viviendas Duero Soria S.L. a abonar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 la cantidad de 95.152,86 euros, más el interés por mora procesal desde el día doce de enero de 2.021.
Sin condena al pago de costas procesales devengadas a ninguna de las partes 8.
Fundamentos
Se interpone el presente recurso de apelación por ambas partes procesales por las siguientes causas o motivos de apelación:
A.- Parte actora o demandante la comunidad de propietarios ' DIRECCION000':
Único.- Falta de condena en la primera instancia a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas a la parte actora.
B.- Parte demandada la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L.:
a.- Falta de legitimación pasiva de la parte demandada.
b.- Renuncia de los diferentes compradores de viviendas, trasteros y plazas de garaje en el momento del otorgamiento o celebración de las respectivas escrituras públicas de compraventa al ejercicio de acciones civiles.
Frente a tal causa o motivo de apelación, se alega por la comunidad de propietarios actora o demandante como causas o motivos de oposición:
A.- La sociedad mercantil demandada es vendedora directa de tres viviendas a tres propietarios actuales que forman parte de la comunidad de propietarios y de tres viviendas y veinte plazas de garaje a la sociedad mercantil Cimenta2 Gestión e Inversiones S.L., la cual es su actual propietaria y la cual sigue formando parte de la comunidad de propietarios demandante, bastando que exista un único propietario por compra directa a la sociedad mercantil demandada para que deba reconocerse su legitimación pasiva.
B.- La existencia de actos propios de la sociedad mercantil demandada, reconociendo su legitimación pasiva, ya que dicha sociedad desde la entrega de las viviendas, plazas de garaje y trasteros a los distintos compradores ha realizado diferentes trabajos de reparación de los daños causados por las filtraciones y humedades así como diferentes trabajos para evitar tales filtraciones y humedades.
C.- La jurisprudencia del tribunal supremo tiene reconocida distintas excepciones al principio de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1.257 del código civil.
A.- El artículo 1.257 del código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento (sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de julio del año 1.999 y nueve del mes de septiembre del año 1.996). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.
B.- No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada. En tal sentido, las sentencias de esta sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligaciones propter rem (por razón de la cosa) constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa; así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas (sentencias del tribunal supremo de cinco del mes de diciembre del año 1.996, veintinueve del mes de septiembre del año 1.997 y veintinueve del mes de diciembre del año 1.998).
Partiendo de lo anterior, y dado que no se trata de un gravamen real, ni de una obligación que sea inherente a la titularidad de la cosa, derivada de su naturaleza o de las cargas que deben satisfacerse por razón de su mantenimiento o situación urbanística, susceptible de ser calificada como una obligación propter rem (por razón de la cosa) en la que deben entenderse subrogados los sucesivos titulares del inmueble, sino de una obligación personal establecida en virtud de un pacto contractual entre comprador y vendedor que está llamado a agotarse en la relación entre ellos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1.257 del código civil fundado en la imposibilidad de que los efectos de los contratos puedan perjudicar o afectar negativamente a aquellos terceros que, ajenos a los mismos, adquieran bienes o derechos que libres de cargas y gravámenes que no sean inherentes a su naturaleza o situación jurídica o económica'.
También se pude citar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de marzo del año 2.012 al afirmar que 'el motivo se asienta en la jurisprudencia de esta sala sobre el principio de relatividad de los contratos, con cita de las sentencias de cinco del mes de octubre del año 1.965 y treinta del mes de junio del año 1.997, concernientes a que 'los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepción de los personalísimos, a los causahabientes a título particular que penetran en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante'; sin embargo las posiciones de ambas resoluciones no son aplicables al supuesto debatido, toda vez que, en cuanto a los límites subjetivos conectados con la efectividad de los derechos y obligaciones nacidos de todo contrato, esta sala tiene manifestado que 'el artículo 1.257 del código civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento (sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de julio del año 1.999 y nueve del mes de septiembre del año 1.996); por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe' (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de junio y once del mes de abril del año 2.011).
No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada; en tal sentido, las sentencias de esta sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligaciones 'propter rem' (por razón de la cosa), constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la misma (por todas, sentencia del tribunal supremo de once del mes de abril del año 2.011), lo que no ocurre en este caso, donde la recurrente participó en un nuevo negocio de opción de compra con uno de los contratantes, el cual no ha sido demandado'.
En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha ocho del mes de abril del año 2.015 afirma que '1.- Como recoge la sentencia de once del mes de abril del año 2.011, 'el artículo 1.257 del código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento (sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de julio del año 1,999 y nueve del mes de septiembre del año 1.966). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe'.
2.- Sin embargo, a pesar de la literalidad del precepto, el tribunal supremo, ya de antiguo (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de abril del año 1.921), ha afirmado, interpretando el artículo 1.257 apartado primero del código civil, que los sucesores a título singular ostentan el mismo carácter que sus causantes. Afirma que el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 1.965), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de abril del año 1.977 y veinticuatro del mes de octubre del año 1.990), trascendiendo a éstos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de noviembre del año 1.981 y veintisiete del mes de marzo del año 1.984).
3.- Es por ello que la reciente sentencia de once del mes de abril del año 2.011, ya citada, y la posterior de veintiocho del mes de marzo del año 2.012, que acude a la anterior, sostengan que 'tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada'.
4.- Dentro de esta concreción, la doctrina y la jurisprudencia han centrado su atención en las adquisiciones a título singular y por actos inter vivos del dominio de un bien y los contratos que el causante hubiera celebrado con referencia al mismo antes de la trasmisión. Aunque el planteamiento puede ser diverso según se trate de derechos u obligaciones, son estas últimas las que ahora atraen nuestra atención.
A pesar, pues, de la relatividad de los contratos, en ocasiones se ha impuesto al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró quien le trasmite, si influyen en el derecho que se le trasmite, razón por la que no se le reputa tercero en el orden civil (sentencia del tribunal supremo de cinco del mes de octubre del año 1.965).
La cuestión presenta un evidente punto de contacto con las obligaciones 'propter rem' (por razón de la cosa) constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre el bien, como añade las recientes sentencias de la sala antes citadas, pues tales obligaciones van necesariamente unidas a una titularidad jurídico-real, de modo que su vinculación para el adquirente es necesaria consecuencia de la trasmisión del derecho real.
Ahora bien, tratándose de compromisos que afecten a la consistencia, existencia y demás circunstancias del derecho trasmitido, que se puedan tildar de reales, se habrá de estar a las salvedades que procedan de la aplicación de principios hipotecarios, debiendo ser tenida en cuenta la protección registral o, al menos, el conocimiento por el causahabiente a título particular'.
También la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha seis del mes de octubre del año 2.015 afirma que '2.- Como en el supuesto que se somete a consideración no se trataría de un gravamen real, ni de una obligación que sea inherente a la titularidad de la cosa, sino de una obligación personal establecida en virtud de un pacto contractual entre el cedente y el cesionario, se podría concluir que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1.257 del código civil fundado en la imposibilidad de que los efectos de los contratos puedan perjudicar o afectar negativamente a terceros ajenos a los mismos.
Se consideraría así que los efectos jurídicos del contrato, en tanto que 'red inter alios acta' (cosa realizada entre otros), se limitan a los derechos y obligaciones de las partes que lo concertaron, sin que generen deber de conducta alguno para los terceros, cuya conducta sería completamente libre respecto del contrato. Se produciría de este modo una separación absoluta entre la relación obligatoria y la esfera jurídica de los terceros.
3.- Sin embargo, como recuerda la sentencia de cinco del mes de febrero del año 2.014, 'frente a esta concepción, ya superada, hay que entender que los terceros tienen un deber de respeto del derecho de crédito ajeno que es una consecuencia del deber general de respeto de los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que integraban la esfera jurídica de los demás, y del más genérico aún de 'neminem laedere' (no causar daño a nadie)'.
Consecuencia de lo anterior y como corolario de ello, añade la sentencia que 'de ahí que el tercero que viole dolosa o negligentemente un derecho ajeno, asume, por éste solo hecho, responsabilidad por los daños y perjuicios causados al titular del derecho, y asume la consiguiente obligación de resarcimiento, que en el caso de la actuación dolosa debe abarcar todas las consecuencias dañosas de su actuación'.
Ya la sentencia precedente de diecisiete del mes de junio del año 2.011, habría afirmado que no se puede ignorar 'la posible responsabilidad de terceros por la lesión de un derecho de crédito, admitida por la doctrina científica, ni la jurisprudencia de esta sala sobre la eficacia indirecta, refleja o mediata del contrato para los terceros, que se traduce en el deber de respeto a la situación jurídica creada impidiéndoles celebrar con alguna de las partes un contrato incompatible con el ya existente para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante (sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de febrero del año 1.973, veintiséis del mes de mayo del año 1.995 y trece del mes de febrero del año 1.997 entre otras)'.
4.- Por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada.
Así se pronunció la sala en sentencia de seis del mes de noviembre del año 2.014 por la estrecha relación de la entidad crediticia con el contrato de permuta concertado por su prestataria promotora, atendiendo a la exigencia de la buena fe contenida en el artículo siete del código civil y a la evitación de fraude de la ley que supondría el hecho de poder facilitar al obligado el incumplimiento de una obligación, cual es la entrega de los inmuebles al acreedor libres de cargas y gravámenes.
5.- La sentencia recurrida, lejos de ir contra la doctrina de la sala, la ha tenido en consideración, por mor de las circunstancias del caso concreto.
No solo existió conocimiento, como ya se ha explicitado, por la entidad financiera del contrato de permuta celebrado por su prestataria con la parte actora y contenido del mismo, sino que además intervino de modo relevante en la distribución entre los inmuebles resultantes de la división horizontal del derecho real de hipoteca constituido en principio sobre el solar; distribución que consta, como dato fáctico, que se llevó a cabo liberando de la hipoteca a varios de los inmuebles y manteniendo ésta, sin embargo, respecto de aquellos que conocía que la parte actora habría de percibirlos libres de ella por pacto expreso contenido en la escritura de permuta.
De todo ello colige el tribunal que debe responder, ya sea por negligencia o por dolo y mala fe, sin perjuicio de estimar ilícita la causa por ser su conducta, perjudicando el crédito de la actora, contraria a la moral jurídica y a la buena fe exigible en el tráfico jurídico'.
Por último la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de once del mes de marzo del año 2.020 razona en su fundamento de derecho cuarto que '6.- El primer inciso del artículo 1.257 del código civil, que es la norma en la que la recurrente fundamenta su recurso, establece que 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos'. Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta (cosa realizada entre otros) y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en el que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.
7.- Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el código civil. La sociedad española de aquel momento era una sociedad agrícola y artesanal. Los procesos económicos eran bastante simples y quienes intervenían en ellos tenían, por lo general, una situación independiente respecto del resto de intervinientes. La compraventa contemplaba las adquisiciones de objetos ya usados, fundos, animales, productos naturales, etc. El contrato de obra, las de productos fabricados por encargo del adquirente, que era la forma usual de fabricar productos elaborados. Por tal razón, los problemas derivados de los defectos de fabricación y la correspondiente responsabilidad del fabricante fueron tomados en consideración en el contrato de obra.
8.- Sin embargo, cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas. Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó.
9.- Así ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o precio alzado y del principio de relatividad del contrato. Ello llevó al tribunal supremo a excepcionar este principio y atender a la conexión existente entre el contrato de obra celebrado entre el promotor y el contratista y/o el arquitecto, y el posterior contrato de compraventa del inmueble celebrado entre el promotor y un tercero, de modo que extendió al comprador la legitimación para ejercitar la acción que el promotor tenía contra el contratista o el arquitecto con base en el artículo 1.591 del código civil.
10.- Esta excepción al principio de relatividad de los contratos atendió a varios factores, fundamentalmente la unidad del fenómeno económico de construcción y venta de viviendas y la correspondencia entre el daño sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violación de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra'.
Por último dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales se puede citar la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Asturias de fecha cuatro del mes de noviembre del año 2.019 la cual afirma que 'con relación a estos últimos lo que sostiene la recurrente es que no han acreditado la relación contractual que les pudiera unir con ella, pues no han sido traídos a los autos los correspondientes contratos de adquisición y ni siquiera en la demanda afirman haber comprado a la demandada.
Lo que sí consta es que todos ellos son dueños de los pisos por los que reclaman, como así queda reflejado en el acta de la junta de propietarios de veinticuatro del mes de noviembre del año 2.017. La apelante no discute esta condición. Y siendo ello así, habrá de reconocérseles la legitimación cuestionada.
Una constante línea jurisprudencial vino haciendo una interpretación flexible, en determinados casos, del principio de relatividad de los contratos plasmado en el artículo 1.257 del código civil, en el sentido de admitir que los derechos y obligaciones dimanantes de los mismos 'trasciende a los causahabientes de uno de los contratantes a título particular por actos inter vivos que se introducen en la relación jurídica creada, mediante negocio posterior celebrado con el primitivo contratante' (así, sentencias de dos del mes de noviembre del año 1.981, veintisiete del mes de marzo del año 1.984, veinticuatro del mes de octubre del año 1.990, trece del mes de febrero del año 1.997 y veintiocho del mes de marzo del año 2.012). Más concretamente, la sentencia de tres del mes de octubre del año 1.979, seguida por la de veintidós del mes de abril del año 1.988, recoge esta misma doctrina con relación al contrato de ejecución de obra y la legitimación del subadquiriente de un piso en régimen de propiedad horizontal para entablar acciones por prestación defectuosa o vicios en la cosa. Y, en fin, la sentencia de once del mes de abril del año 2.011 realiza un estudio más profundo sobre el artículo 1.257 y el principio de relatividad de los contratos, distinguiendo diversas situaciones, para concluir, en lo que aquí interesa, en la extensión de los efectos del contrato en función de la titularidad de la cosa; 'así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas (sentencias del tribunal supremo de cinco del mes de diciembre del año 1.996, veintinueve del mes de septiembre del año 1.997 y veintinueve del mes de diciembre del año 1.998)'.
No siendo discutible que los demandantes a título particular, como propietarios de las viviendas, bien adquirieron directamente de la demandada, bien traen causa de quienes lo hubieran hecho, habrá de admitirse su legitimación para accionar conforme a lo hasta aquí razonado'.
En efecto, reconocida la legitimación activa de las comunidades de propietarios para reclamar por la existencia de vicios o defectos constructivos tanto en elementos comunes del conjunto inmobiliario como en elementos privativos o para reclamar por la existencia de incumplimientos contractuales y reconocido que los distintos comuneros que forman la comunidad de propietarios actora o demandante son dueños de sus respectivos pisos, trasteros y plazas de garaje, lo cual ya no se discute en este recurso de apelación, y teniendo en cuenta que la parte demandada la sociedad mercantil Europea de viviendas Duero Soria S.L. ha sido tanto promotora-constructora como promotora-vendedora (al menos de varios pisos y plazas de garaje), en este caso concreto se debe exceptuar del principio general de relatividad de los contratos tanto por el hecho de que al menos tres adquirientes a título particular celebraran su contrato de compraventa con la sociedad mercantil demandada como por el hecho de que el resto de adquirientes (salvo la sociedad mercantil Cimenta2 Gestión e Inversiones S.A.U.) traen causa de otra sociedad mercantil que también participó o colaboró en el proceso de la promoción inmobiliaria y es precisamente en la construcción y venta de viviendas en donde la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo afirmó que era uno de los supuestos en los que habría que excepcionar al principio general de relatividad de los contratos y atender a la conexión existente entre los distintos intervinientes del proceso constructivo.
En este caso concreto la sociedad mercantil demandada Europea de Viviendas Duero Soria S.L. no es una empresa constructora que participa en el proceso de edificación única y exclusivamente con tales funciones de construcción sino que era y es una empresa promotora-constructora ya que participó en el proceso de edificación no solamente construyendo el complejo inmobiliario sino también poniendo a la venta en el mercado inmobiliario todos los pisos, plazas de garaje y trasteros y logrando vender a cuatro consumidores o usuarios tres viviendas y el resto de la edificación a otra sociedad mercantil con funciones de promotora inmobiliaria o al menos intermediaria en el mercado inmobiliario.
Por ello en este caso concreto conforme a la doctrina jurisprudencial ya citada de la sala primera del tribunal supremo se debe aplicar la doctrina de la excepción al principio general de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1.257 del código civil.
Frente a tal causa o motivo de apelación, se alega por la comunidad de propietarios actora o demandante como causas o motivos de apelación:
A.- Se trata de un hecho o de una cuestión nueva introducida por la sociedad mercantil demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación pero no alegada en la primera instancia.
B.- No se han aportado al presente procedimiento los contratos de compraventa en los cuales supuestamente constarían tales cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones civiles.
C.- Las cláusulas de renuncia en todo caso son cláusulas radicalmente nulas o con nulidad absoluta.
En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones, lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo veinticuatro de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.
Así por ejemplo la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de seis del mes de abril del año 2.021 en un supuesto en el cual existía una declaración unilateral de la clienta-consumidora en el marco de una relación de prestación de servicios profesionales con su abogado y tras la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y de la presunción de que la cláusula fue predispuesta por el profesional y no negociada individualmente, a los efectos del control de abusividad, distingue según que la renuncia haya sido añadida, como una cláusula adicional, al contrato de prestación de servicios profesionales, en cuyo caso no constituye elemento esencial, aunque esté sometida al control de abusividad, o la renuncia constituya una contraprestación de un acuerdo transaccional, en cuyo caso sí que constituye un elemento esencial y está sometida al control de transparencia y finalmente establece que es una cláusula abusiva porque limita los derechos de la parte consumidora.
Tal sentencia afirma que 'a la hora de determinar el régimen de control del carácter abusivo de la cláusula, en este caso de la declaración de renuncia al ejercicio de acciones, hay que distinguir según que la renuncia haya sido añadida, como una cláusula adicional, a una relación contractual, en este caso de prestación de servicios profesionales, o la renuncia constituya una contraprestación de un acuerdo transaccional.
En el primer caso, la cláusula o declaración unilateral no constituye un elemento esencial de un acuerdo o contrato, razón por la cual no le afecta la previsión contenida en el artículo 4.2 de la directiva 93/13 y puede ser objeto de un control de contenido de abusividad directo. Mientras que, cuando la renuncia sea la contraprestación de un acuerdo transaccional, en ese caso, se ve afectada por la previsión del artículo 4.2 de la directiva 93/13 y sólo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material.
A esto se refirió la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, cuando razona en el apartado 59: 'Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo tercero de la directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo cuarto y apartado segundo de la propia directiva'.
Y como recuerda esta sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea en el apartado 60: 'Conforme al artículo tercero y apartado primero de la mencionada directiva, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes'.
Esta valoración judicial, que debe realizarse en atención a las circunstancias del caso, viene también condicionada por la valoración que la propia ley ha hecho respecto de determinadas cláusulas, que en atención a su contenido considera abusivas. Al respecto, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, en su apartado 63, se refiere a la directiva y a la lista indicativa que contiene en su anexo: 'Además, tal como resulta del artículo tercero y apartado tercero de la directiva 93/13, el anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El punto primero y letra q) de este anexo contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas de tal modo, aquellas que tienen por objeto o por efecto 'suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor'.
En este sentido, la ley 26/1.984 de diecinueve del mes de julio contenía en la disposición adicional primera una lista de cláusulas que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tenían el carácter de abusivas.
En lo que ahora interesa, el artículo 10 bis prescribía: '1.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley (...)'.
Y entre las cláusulas o estipulaciones contenidas en esa disposición adicional primera se encontraban dos que son aplicables al caso: la número nueve ('La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional') y la número catorce ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'). Actualmente se encuentran en el artículo 86.1 y 7 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias.
La declaración unilateral contenida en el documento de dieciséis del mes de noviembre del año 2.007 supone una limitación de los derechos del consumidor para el caso de cumplimiento defectuoso de los servicios contratados por parte del profesional, así como la imposición de una renuncia al derecho de una consumidora, clienta de un abogado, para reclamar en caso de negligencia grave de este profesional en la prestación de sus servicios'.
También en el mismo sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha seis del mes de marzo del año 2.019 afirma que: 'Decisión del tribunal: la imposición de la renuncia de acciones para el canje de bonos u obligaciones de entidades en riesgo de desaparición constituye una cláusula abusiva
1.- La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el artículo diez del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios.
La renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros.
Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (conocimiento por los clientes de la situación de grave crisis de la entidad financiera emisora de los productos financieros, que se encontraba inmersa en un 'plan de resolución', en cuyo seno se produce el canje obligatorio de obligaciones por bonos y la posterior oferta de canje por bonos de otra entidad bancaria, con sucesivas pérdidas patrimoniales respecto de la inversión inicial), la situación de la que nacían las acciones a las que se renunciaba (acciones de anulación del contrato de adquisición de los productos financieros por vicio del consentimiento o de exigencia de responsabilidad contractual, fundamentalmente) ya se había producido y era conocida por las demandantes. Por tanto, se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el artículo diez del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios en el caso de consumidores.
2.- Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el artículo diez del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (artículo 82.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el tribunal de justicia de la Unión Europea, puede realizarse un control de contenido previsto en el artículo 82.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que desarrolla el artículo 3.1 de la directiva.
3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve período de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.
4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.
5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquéllas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del producto de inversión Ceiss, usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del producto de inversión Ceiss' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.
6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe'.
Por tanto, en supuestos como el aquí enjuiciado, en el cual se debe presumir, al no existir prueba en sentido contrario, que las cláusulas de renuncia al ejercicio futuro de acciones civiles en el caso de saneamiento por evicción y en el caso de defectos manifiestos o que estuviesen a la vista han sido predispuestas por el profesional o empresario, esto es, la sociedad mercantil Cimenta2 Gestión e Inversiones S.L., y no han sido negociadas individualmente con los distintos compradores o consumidores y usuarios por lo que, al suponer tales cláusulas una limitación de los derechos de los consumidores y usuarios para el caso de cumplimiento defectuoso por parte del profesional en la ejecución de las viviendas, de los trasteros, de las plazas de garaje o de los elementos comunes, tales cláusulas no vinculan a la parte consumidora o usuaria.
A.- Coincidencia entre el contenido del fallo de la sentencia de primera instancia y la petición de condena del suplico de la demanda y la reclamación extrajudicial por lo que existe una estimación total de la demanda.
B.- Coincidencia sustancial entre el contenido del fallo de la sentencia de primera instancia y la petición de condena del suplico de la demanda y la reclamación extrajudicial por lo que existe una estimación sustancial de la demanda.
C.- La parte demandada ha obrado con temeridad.
Sobre el concepto de estimación sustancial de la demanda tiene declarado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de catorce del mes de diciembre del año 2.015 que 'en atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación 'sustancial' de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.
La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta sala en materia de costas:
1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación, aunque no es estrictamente tal, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles (sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de junio del año 2.006 y quince del mes de junio del año 2.007).
2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.
Como declara la sentencia de esta sala de dieciocho del mes de junio del año 2.008, recurso número 339/2.001, y reitera la de dieciocho del mes de julio del año 2.013, 'esta sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de diecisiete del mes de julio del año 2.003, veinticuatro del mes de enero y veintiséis del mes de abril del año 2.005 y seis del mes de junio del año 2.006. Como se reconoce en la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.003, esta sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.
A su vez, en la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, recurso número 1.498/1.999, se razonó que 'esta sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.
3.- Por el contrario, esta sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, éste no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de septiembre del año 2.003, recurso 3.908/1.997, razonó que 'no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo decimoctavo en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial', porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de siete del mes de julio del año 2.005, recurso 296/1.999, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que 'esta sala no puede compartir el criterio sustentado por el tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el artículo 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.
A.- Estamos en presencia de una acción de indemnización por los daños y perjuicios económicos causados por incumplimientos contractuales imputables a la parte demandada al amparo de los artículos 1.101 y concordantes del código civil. A pesar de la dificultad en la valoración de las obras necesarias para evitas las filtraciones y las humedades y para reparar los daños ya causados por tales filtraciones y humedades, la pretensión de la comunidad de propietarios actora o demandante por tales conceptos es de 104.568,55 euros y el perito designado judicialmente informa que el valor de tales obras no solamente es por tal cuantía sino que es incluso por una cuantía todavía superior y en concreto por una cuantía de 121.144,81 euros, por lo que en este punto se estimaría íntegramente la demanda.
B.- Por el contrario, no se estiman las pretensiones de la comunidad de propietarios actora o demandante en tres puntos o apartados los cuales no impiden que se deba considerar que la estimación de la demanda sea sustancial:
a.- En primer lugar el tipo aplicable en concepto del valor añadido ya que en la demanda se consideraba que el tipo aplicable era del veintiuno por ciento y en la sentencia de primera instancia se ha afirmado que el tipo aplicable es el diez por ciento; independientemente de que tal materia es más bien propia de la jurisdicción contencioso-administrativa y no es propia de la jurisdicción civil y por tanto tal vez un tribunal civil no debería entrar a resolver sobre tal materia y es muy dudoso que lo declarado por el juzgado de primera instancia goce de los efectos de cosa juzgada y no quepa recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra la resolución administrativa que pueda dictar en el futuro la agencia tributaria, en todo caso se condena al pago del impuesto sobre el valor añadido y no corresponde a la comunidad de propietarios actora o demandante determinar o establecer el tipo aplicable en concepto del impuesto sobre el valor añadido sino en su caso a la agencia tributaria y a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
b.- En segundo lugar el importe de las honorarios del informe pericial correspondiente al perito designado por la propia parte actora o demandante por cuantía de 1.512,50 euros; es claro y evidente que el importe de tal partida por cuantía de 1.512,50 euros en una reclamación por cuantía total de 106.171,99 euros, al representar menos del dos por ciento de la reclamación, no puede impedir que se deba declarar que la estimación de la demanda es sustancial.
c.- En tercer lugar la falta de condena al pago de los intereses legales desde el día dieciséis del mes de enero del año 2.018, esto es, desde la fecha de la reclamación extrajudicial mediante burofax; en este sentido es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de estimación de la pretensión de la parte actora o demandante en materia de intereses, al tratarse de una pretensión subsidiaria o no principal, no impide siquiera que se pueda considerar la estimación de la demanda como total y no simplemente como sustancial.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante la comunidad de propietarios denominada DIRECCION000 y desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L. contra la sentencia de fecha doce del mes de enero del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 425/2.018, debemos revocar parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos:
1.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora la comunidad de propietarios denominada DIRECCION000 en la primera instancia.
2.- Condenamos a la parte demandada y apelante la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora y apelada la comunidad de propietarios denominada DIRECCION000 en la segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la mencionada parte apelante la sociedad mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L..
3.- No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la comunidad de propietarios denominada DIRECCION000.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.