Sentencia CIVIL Nº 278/2021, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 28/2021 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00278/2021

Modelo: N10250

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:969224118 Fax:969228975

Equipo/usuario: AEV

N.I.G.16078 41 1 2019 0002498

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA

Procedimiento de origen:S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000138 /2020

Recurrente: MONEDA INVERSION SL MONEDA INVERSION SL

Procurador: MERCEDES CARRASCO PARRILLA

Abogado: EMILIO DE LA CRUZ DE LA CRUZ

Recurrido: Alfredo, Emilia

Procurador: , ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA

Abogado: Alfredo, AURIA BUJAN PEREZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo n. º 28/2021

Incidente concursal común n. º 138/2020

(S1C n. º 138/2020)

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Cuenca

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

MAGISTRADOS:

D. ª Silvia Abella Maeso

D. Javier Martín Mesonero

SENTENCIA Nº 278 /2021

En Cuenca, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 28/2021, los autos de Incidente concursal común n. º 138/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cuenca, promovidos por la entidad MONEDA INVERSIÓN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Carrasco Parilla y dirigida por el Letrado Don Emilio de la Cruz de la Cruz, contra DOÑA Emilia, representada por el Procurador Don Enrique Rodrigo Carlavilla y asistido por la Letrado Don José Alberto Blanco Diez de la Lastra, en los que ha intervenido como Administrador Concursal, DON Alfredo; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONEDA INVERSIÓN, S.L. contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 31 de julio de 2020, así como impugnación de la sentencia formulada por DOÑA Emilia; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Moneda Inversión, S.L.. formuló incidente concursal de oposición a la petición de exoneración del pasivo insatisfecho solicitado por Doña Emilia, al que se opuso ésta, así como el Administrador Concursal designado en la causa.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cuenca dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2020 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que desestimando la demanda incidental formulada por la representación procesal de MONEDA INVERSION, S.L. debo conceder y condeno a DOÑA Emilia con carácter provisional el beneficio de exención del pasivo insatisfecho que se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1º.- Los créditos ordinarios y subordinados pendiente a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2º.- Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución dela garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores cuyos créditos se extinguen no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.

Las deudas que no queden exoneradas, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar intereses.

Todo ello con expresa condena en las costas procesales causadas por el incidente a la parte actora.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de Moneda Inversión, S.L. se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, acordando denegar el beneficio de exoneración inmediato del pasivo insatisfecho a la concursada, sin imposición de cosas en la primera instancia a ninguna de las partes.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de Doña Emilia presentó escrito de oposición y asimismo impugnó la sentencia interesando la concesión con carácter definitivo o inmediato el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso, con imposición a la pate recurrente de las costas causadas.

Por su parte la Administración Concursal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 28/2021, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, señalándose para deliberación, votación y fallo el 8 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación procesal de la entidad MONEDA INVERSIÓN, S.L. la sentencia dictada en el incidente concursal de solicitud de beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho hecha por la concursada, DOÑA Emilia.

Para mejor comprensión de las cuestiones planteadas en sede del presente recurso, conviene señalar los antecedentes fácticos del procedimiento:

La referida Sra. Emilia, como empresaria individual, realizó solicitud para alcanzar acuerdo extrajudicial de pagos mediante mediador concursal al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Admitida la petición, se designó mediador, en la persona de Don Alfredo, y tras los trámites oportunos, presentado el correspondiente acuerdo extrajudicial de pago a los acreedores, que fueron convenientemente citados a junta, y no pudiéndose aprobarse el mismo, la deudora presentó solicitud de concurso consecutivo voluntario.

Por auto de 19 de febrero de 2020 el Jugado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cuenca acordó la declaración de concurso y al a vez la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa, al amparo del artículo 176 bis, 4 LC

El 16 de junio de 2020, la concursada hizo solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, de conformidad con el artículo 178 bis, 2 LEC alegando la concurrencia de buena fe y haber abonado en su integridad, tanto los bienes contra la masa, como los privilegiados.

Dado el oportuno traslado de la petición a los acreedores personados, por la representación de Moneda Inversión, S.L. se formuló oposición a la misma alegando:

1.- Por un lado que la exoneración pretendida sólo podría obtenerse a través del número 5 del artículo 178.bis.3 LC, con planteamiento de un plan de pagos que permitiera abonar las deudas mínimas no exoneradas.

2.- La inexistencia de buena fe en la deudora.

3.- La falta de diligencia en la actuación del mediador concursal.

4.- La falta de satisfacción de la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados.

Admitidas las alegaciones, se dio al incidente el trámite correspondiente y tras los oportunos traslados y alegaciones, se dictó la sentencia que ahora se recurre, en la cual se concede el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, pero provisional, si bien admitiendo que se han abonado la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados, por lo que no se ha exigido la presentación de un plan de pagos.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se basa fundamentalmente en el hecho de no poder considerarse cumplido el requisito de abono de los créditos contra la masa y los privilegiados, además de en la incongruencia en que ha incurrido la sentencia, que, apartándose de lo solicitado (beneficio de exoneración al amparo del ordinal 4º del artículo 178 bis.3 LC) ha aprobado dicho beneficio con base en el ordinal 5º del mismo precepto, pero sin exigir la propuesta de plan de pagos.

Comenzando con el primero de los motivos, debe partirse de que, según la solicitud de la concursada, la situación de los créditos contra la masa y los privilegiados era la siguiente:

1.- Honorarios el Administrador Concursal (1515,08), que constan abonados, según factura presentada como documento 1 (acontecimiento 65 del visor).

2.- Afirma que no existe en la actualidad deuda con el Ayuntamiento de Cuenca por IBI, tal como se desprende del certificado expedido como documento 2 (acontecimiento 66 del visor documental).

3.- Crédito hipotecario del Banco de Sabadell que grava el local comercial propiedad de la concursada en la Calle Ortega y Gasset por importe de 25.459 euros: se halla al corriente de pago, según certificado de la entidad bancaria que consta como documento número 3 (acontecimiento 67), siendo su fecha de vencimiento final es el 31 de diciembre de 2031.

4.- Crédito hipotecario con Caja de España respecto a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Cuenca, del que actualmente ostenta la titularidad la entidad PROMONTORIA ALOE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY SOC. NAC. IRLANDESA, por importe de 148.606,29 €. Es objeto de ejecución hipotecaria número 136/2017 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, por lo que considera que el privilegio especial queda extinguido por la garantía hipotecaria, de manera que la deuda restante debe considerarse crédito ordinario, de conformidad con el articulo 90.3 LC.

No se recoge por la concursada como crédito privilegiado el que ostenta la entidad FCA CAPITAL ESPAÑA, EFC por financiación de adquisición de un vehículo, con reserva de dominio, por importe de 11.658,54 €.

En la sentencia, se considera que los referidos créditos están satisfechos en la forma referida, y ello motiva la concesión del beneficio de exoneración, a lo que se opone el recurrente, que considera que no pueden entenderse abonados los mismos. Por otra parte, se alega que la valoración que hace la concursada de sus bienes no es correcta y está por debajo de la realidad en un 50% y que la masa activa supera a la pasiva, por lo que, debió abrirse la fase de liquidación, cuestión que no puede ya debatirse en este momento.

TERCERO.-No se discuten ya en esta alzada los dos primeros créditos mencionados, pero si los otros tres.

1.- Comenzando con el crédito hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Cuenca, propiedad de la concursada sólo al 50%, la sentencia parte de que no constan formuladas oposiciones por el titular de dicho crédito (como del resto de los privilegiados), por lo que no puede estimarse la oposición que se hace respecto al mismo. El apelante considera que si bien dicho crédito es objeto de una ejecución hipotecaria de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3, no consta concluida y por tanto, no puede considerarse inexistente la deuda, además el valor de la vivienda supera la del crédito, de manera que podría resultar un sobrante con el que satisfacer otros créditos.

Según la certificación que aporta emitida por la dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Comunidad de Madrid, el valor del inmueble a efectos catastrales es de 211.031, 10 euros, si bien la deudora sólo es titular del 50% del mismo.

El inmueble sujeto a la garantía real inmobiliaria no es un bien que esté afecto a la actividad de la concursada a los efectos del artículo 56 LC, al estar sujeto a una realización separada y ejecutarse fuera del concurso, por lo que lo cierto es que, en principio, no conforma la masa activa del mismo. No cabe duda que pudiera existir un interés procesal en el resultado de ese procedimiento, donde puede cubrirse en todo o en parte el crédito con garantía real (privilegiado especial en el concurso), pero ese interés legítimo no modifica la situación patrimonial del concurso en este momento, sin perjuicio de que pudiera reabrirse el procedimiento si quedara en la ejecución hipotecaria algún tipo de sobrante (en este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, de 27 de septiembre de 19). En sentido similar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián, 7 de diciembre 20, que señala que aquellos bienes sobre los que se constituyó la garantía hipotecaria han salido del patrimonio del concursado por ejecución hipotecaria, por cuanto ya no pueden existir en su pasivo acreedor con privilegio especial sobre bienes inmuebles.

En todo caso, el pago del crédito de que ahora se trata queda garantizado en el procedimiento de ejecución hipotecaria ya iniciado, que acabará con la realización del bien afecto al crédito con privilegio especial, de manera que una vez realizado desaparecerá como tal y en lo que no haya quedado cubierto por la realización del inmueble, se convertirá en crédito ordinario.

En el caso de que, una vez realizado el bien, resultara un sobrante, tal como señala la SAP de Barcelona antes referida, citada por la concursada, no cabe duda que pudiera existir un interés procesal en el resultado de ese procedimiento, donde puede cubrirse en todo o en parte el crédito con garantía real (privilegiado especial en el concurso), pero ese interés legítimo no modifica la situación patrimonial del concurso en este momento, sin perjuicio de que pudiera reabrirse el procedimiento si quedara en la ejecución hipotecaria algún tipo de sobrante.

2.- En cuanto al crédito con garantía real inmobiliaria de que es titular el Banco de Sabadell, en relación con el local comercial propiedad de la concursada, del que quedaban pendientes de pagar al inicio del procedimiento, 25.459 €, del certificado aportado por la concursada y emitido por la entidad financiera en cuestión, resulta que la deudora se halla al corriente de pago del mismo por lo que, en puridad, y no habiendo vencido el resto de la cantidad adeudada, no parece que pueda exigirse el pago anticipado de dicha deuda. En todo caso, al igual que el crédito anterior, su pago quedaría garantizado con una hipotética ejecución hipotecaria en la que se realizaría el bien y quedaría cubierta la deuda, con eliminación del privilegio especial y conversión en crédito ordinario de la cantidad que, en su caso no quedara cubierta.

3.- Se considera por el recurrente que el crédito derivado de la financiación de vehículo con reserva de dominio a favor de FCA CAPITAL ESPAÑA, EFC por importe de 11.658,54 € debe considerarse al menos como crédito contra la masa en la parte vencida y no pagada desde el inicio del procedimiento concursal, aun cuando se acepte que, por no estar inscrita la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, no tiene la consideración de crédito privilegiado, ello a tenor del artículo 84.2.6º de la Ley concursal. Estas alegaciones son nuevas y no fueron expuestas en la primera instancia, lo que por sí sólo sería suficiente para inadmitirlas. Pese a ello, se hará una valoración del argumento.

Según dicho precepto, tienen la consideración de créditos contra la masa los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.

El artículo 61 de la LC, por su parte establece:

1.- En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial delas reciprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

2.- La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

Tal como se señala en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo, de 11 de diciembre de 2019 (ROJ SJM O 4985/2019), el art. 61 LC referido, al disciplinar los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas, como el que nos ocupa, distingue dos supuestos:

a) que en el momento de la declaración de concurso una de las partes haya cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, caso en que el crédito de la parte in bonis se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso.

b) que en el momento de la declaración de concurso existan obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en cuyo caso la ley proclama la vigencia del contrato no obstante el concurso, precisando que las obligaciones que pesen sobre el concursado se satisfarán con cargo a la masa.

El Tribunal Supremo, interpretando este precepto, ha ido generando un cuerpo de doctrina, que, en lo que aquí interesa, podemos condensar en las siguientes líneas directrices:

i) Ni el Código Civil ni la Ley Concursal definen qué ha de entenderse por obligaciones recíprocas ( sentencia de 12 de febrero de 2013 );

ii) Cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1.º) con causa en un mismo negocio, (2.º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3.º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra y (4.º) ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate ( sentencia de 19 de febrero de 2013 ).

iii) La reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación. Pero, a los efectos del artículo 61, cuando la reciprocidad debe existir es con posterioridad, en la se ha venido en llamar fase funcional del vínculo y, además, por expresa exigencia, después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las que por su estructura original no eran recíprocas ( sentencia de 19 de febrero de 2013 ).

iv) Para subsumir un determinado contrato en el art. 61.1 o en el art. 61.2 es necesario estar a lo válidamente pactado y en defecto de pacto al contenido natural del contrato ( sentencia de 19 de febrero de 2013 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, nos encontramos ante un contrato de financiación para pago del precio de un vehículo adquirido por la concursada a tercero, de manera que la obligación de la entidad financiera era la de facilitar a la financiada el dinero para el abono del precio del mismo. Por su parte la hoy concursada asumió la obligación de devolver la cantidad prestada en los plazos y cuantías pactadas, comenzando la vigencia en el año 2017 y concluyendo en el mes de mayo de 2021.

En el momento de declaración del concurso (19 de febrero de 2020) el contrato estaba aún vigente, pero el contenido obligacional de FCA CAPITAL ESPAÑA, EFC estaba agotado, pues su obligación consistió en facilitar el precio para pago del coche en el momento inicial del contrato, de manera que aunque las obligaciones de las partes eran recíprocas, la de dicha entidad había sido cumplida antes de la fase del concurso, no existiendo la reciprocidad 'funcional', sino tan sólo la genética, por lo que, las cantidades adeudadas por la concursada, no pueden considerarse crédito contra la masa, sino como crédito concursal.

En definitiva, debe considerarse correcta la resolución en cuanto consideró satisfechos todos los créditos contra la masa existente y los privilegiados, a efectos de la aprobación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

CUARTO.- La segunda cuestión que plantea el apelante es la de la falta de exhaustividad y falta de congruencia de la sentencia al conceder algo distinto a lo que la solicitante pedía, y además hacerlo en contravención de lo dispuesto en el artículo 178 bis. 3. 5ª LC, que es el que finalmente aplicó. En este punto coinciden apelante y apelada, que por su parte ha impugnado la sentencia por idéntico motivo, considerando que la sentencia incurre en incongruencia interna con contravención del artículo 218.2LEC.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la interpretación del artículo 178 bis LC, que regula el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho: en concreto, la STS 38372020, de 1 de julio (recurso 124/208), con cita de las sentencia 150/2019, de 13 de marzo y la 381/2019, de 2 de julio.

En la primera de las citadas señala lo siguiente:

Hemos de partir de la interpretación que del art. 178 bis.3 LC hicimos en la sentencia 381/2019, de 2 de julio , para distinguir entre el presupuesto y los requisitos exigidos para la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (ordinales 1º, 2º y 3º), así como las dos vías legales establecidas (ordinales 4º y 5º):

'Para la concesión de este beneficio debe darse un presupuesto y han de cumplirse una serie de requisitos.

'El presupuesto se contiene en el apartado 1 del art. 178 bis: el concursado debe ser una persona natural y es necesario que se haya concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Lo que supone que todos los bienes y derechos que conforme al art. 76 LC formaban parte de la masa activa, han sido realizados y aplicados al pago de los créditos.

'Sobre la base de este presupuesto, la ley exige una serie de requisitos en el apartado 3 del art. 178 LC , bajo una dicción un tanto equívoca. El precepto afirma que 'sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe'. Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación.

'Por lo tanto la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1CC, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del art. 178 LC . La naturaleza de estos requisitos es heterogénea.

'De una parte, los dos primeros guardan una relación más directa con las exigencias de la buena fe: es preciso que el concurso no haya sido declarado culpable (con la salvedad legal prevista para el caso de que lo hubiera sido por retraso en la solicitud de concurso) y también que en los diez años anteriores el deudor no hubiera sido condenado por sentencia firme por una serie de delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores).

'El tercero exige que se hubiera optado por el procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y que, frustrada su consecución o cumplimiento, se hubiera acabado en el concurso consecutivo.

'El cuarto y el quinto, al regular dos vías o formas alternativas de exoneración del pasivo insatisfecho, contienen cada uno de ellos unos requisitos propios. Esto es: el ordinal 4º prevé una exoneración inmediata, y para ello exige el cumplimiento de unos requisitos; y, alternativamente, el ordinal 5º prevé una exoneración diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, y exige otros requisitos propios.

'De este modo, para que se pueda reconocer la exoneración del pasivo es necesario en primer lugar que, con carácter general y al margen de la alternativa que se tome, el deudor cumpla con las exigencias contenidas en los ordinales 1 º, 2 º y 3º del apartado 3 del art. 178 bis LC : el concurso no haya sido calificado culpable; el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales; y que se hubiera acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a la apertura del concurso. Además, en función de la alternativa que se tome, la exoneración inmediata del ordinal 4º o la exoneración en cinco años del ordinal 5º, se han de cumplir otras exigencias propias de esa alternativa'.

En el caso presente se cumplen las exigencias descritas en los tres primeros ordinales del apartado 3 del artículo 178 bis, incluido el intento de celebrar acuerdo extrajudicial de pagos, que resultó fallido, y se ha optado por parte de la concursada por la solicitud de exoneración inmediata del pasivo insatisfecho del aparto 4º, al considerar que se han satisfecho en su integridad los créditos contra la masas y los créditos concursales privilegiados, cumpliéndose el requisito de la buena fe.

Tal como señala la STS 150/2019, de 13 de marzo (recurso 355/2016), el artículo 178 bis LC , introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero y modificado posteriormente la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, permite en supuestos como el presente en que 'a concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa', recabar del juzgado la condonación de las deudas. Y el apartado 3 de dicho precepto regula los requisitos para que se pueda obtener dicho beneficio, los tres primeros comunes y el cuarto y el quinto, son alternativos, de manera que, parece que, aplicado uno, no cabe aplicar el otro.

La deudora concursada optó por el primer supuesto, el del número 4º en cuanto alega que se han satisfecho tanto los créditos contra la masa, como los privilegiados, por lo que de considerarse que así fue el efecto debería haber sido el de conceder la exoneración inmediata. La sentencia de apelación acepta la exoneración del pasivo insatisfecho al amparo del ordinal número 4º del artículo 178 bis de la Ley Concursal (coincidente con el actual artículo 491 del Texto Refundido de la Ley Concursal), en cuanto admite que han sido pagados los créditos contra la masa así como todos los privilegiados, sin necesidad de que se hubiesen satisfecho el 25% de los créditos concursales ordinarios, al haberse intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos efectivamente llevado a cabo, como ha quedado acreditado, y en el que no fue posible llega a un acuerdo ante la incomparecencia de todos los acreedores (se trataría de la exoneración definitiva, que fue la solicitada por la concursada), pero, sin embargo, y partiendo de tal satisfacción de créditos, recoge los efectos propios del apartado 5º del referido artículo 178 bis. 3, que es alternativo al anterior, y que exige la aceptación de un plan de pagos previsto en el apartado 6, para la satisfacción de los referidos créditos contra la masa y privilegiados (supuesto de exoneración provisional, que exige el cumplimiento del referido plan de pagos). Por tal motivo, el apelante considera que se ha producido incongruencia al conceder cosa distinta de la solicitada. La concursada impugna la resolución por idénticos motivos alegando que la sentencia recurre en incongruencia interna ya que, si bien se fundamenta la concurrencia de uno de los supuestos (el solicitado por ella), el pronunciamiento que recoge el fallo alude al otro supuesto, con la salvedad de no exigir la presentación de un plan de pago, que en puridad no puede exigirse, puesto que éste está previsto para el pago en el período legalmente previsto de los referidos créditos contra la masa y los privilegiados, que como se ha dicho, han sido satisfechos en su integridad en este caso, ello en una especie de solución 'híbrida'.

La STS 381/2019, de 2 de julio (recurso 3669/2016), citada por el recurrente, en relación a una posible incongruencia de la sentencia que cambió de regla para conceder el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, pasando del número 4º solicitado, al ordinal 5º del artículo 178 bis. 3, señala lo siguiente:

El art. 178 bis LC no establece un procedimiento rígido para solicitar y obtener la exoneración del pasivo, que presuponga la imposibilidad de variar la opción inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4. º o la del 5. º:

Establece un doble presupuesto, como hemos visto antes: que el deudor concursado sea una persona natural y que el concurso haya concluido en liquidación o por insuficiencia de la masa activa (apartado 1).

Debe existir una solicitud del deudor concursado, ante el juez del concurso y en el plazo de audiencia que se le hubiera conferido conforme al art. 152.3 LC (apartado 2).

El apartado 4 regula el trámite que debe darse a la solicitud: se dará traslado a la administración concursal y a los acreedores personados para que puedan alegar lo que estimen oportuno sobre la exoneración solicitada, en el plazo de cinco días; si no hay oposición, el juez concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración; la posible oposición, que debe fundarse en el incumplimiento de los requisitos del apartado 3, se tramita por el incidente concursal.

En un caso como el presente, en que la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración del ordinal 4.º del apartado 3 del art. 178 bis LC , frente a la demanda de oposición de (...) que niega se cumplan los requisitos propios de esta alternativa, no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre y cuando se cumplan las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de la alternativa del ordinal 5.º.

Partiendo, pues, de que no habría inconveniente en que, solicitado el beneficio discutido por la vía del ordinal 4º del artículo 178 bis 3 de la LC, se apruebe la exoneración provisional, diferida en el tiempo, al amparo del ordinal 5º, si se hubieran dado todos los requisitos del mismo, en el caso presente, aunque se aprueba una 'exoneración provisional' se parte de que se han satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados, lo que es propio de la exoneración inmediata del ordinal 4º del precepto, pero no del número 5º, que precisamente por eso exige un plan de pagos de tales créditos, y por ello, en este caso, no se exige la presentación y cumplimiento de tal plan de pagos, y no era necesaria la discusión sobre el mismo. Además, se han aplicado también en cierta medida los efectos del ordinal 5º, que es al que se refiere el apartado 5 del precepto recogido en la sentencia. En definitiva, al considerarse cumplido el presupuesto del artículo 178 bis.3.4º, esto es, el abono de los referidos créditos, debería haberse acordado la exoneración inmediata del pasivo insatisfecho, tal como solicitó la concursada, de manera que debe estimarse la impugnación que la misma fórmula, con desestimación del recurso principal en este punto en cuanto que la pretensión que en él se deduce es, a la postre, la desestimación de la concesión del beneficio solicitado. Ello conlleva la modificación del fallo en cuanto al supuesto de beneficio acordado, y la supresión de las demás consideraciones que en él se recogen, sin perjuicio de que, en su caso, y de darse el supuesto legal, pueda instarse en el futuro la revocación del mismo.

QUINTO.-Se impugna finalmente por Moneda Inversión, S.L. el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas, al considerar que se dan en la cuestión tratada serias dudas de derecho, ante la difícil interpretación del artículo 178 bis de la Ley Concursal. Y así puede considerarse, tal como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 380/2019, de 2 de julio, pues se trata de un precepto de difícil comprensión que requiere de una interpretación jurisprudencial para facilitar su correcta aplicación, habiendo dictado el alto Tribunal en esta materia las tres sentencias referidas. La complejidad de las distintas cuestiones tratadas avala que no se haga expresa imposición de costas, más aún si se tiene en cuenta que, aunque desestimado el recurso, en cierta medida asistía la razón al recurrente cuanto a los errores en que ha incurrido en el fallo de la resolución ya apuntados.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso principal, y la estimación íntegra de la impugnación formulada por la concursada determinan la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las dos partes, al amparo del artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad MONEDA INVERSIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca el 31 de julio de 2020, en el incidente concursal dimanante del concurso número 138/2020, del que dimana el presente rollo de apelación, y estimando la impugnación formulada por DOÑA Emilia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE LA SENTENCIA RECURRIDA, en concreto declarando que procede la concesión a esta última del beneficio inmediato de exoneración del pasivo insatisfecho, con las consecuencias legales, dejando sin efecto el resto de los pronunciamientos.

Asimismo se revoca el pronunciamiento sobre costas, declarando no haber lugar a imponer a ninguna de las dos partes las causadas en primera instancia.

No se imponen tampoco a ninguna de las partes las costas devengadas en esta alzada.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, procede devolver al apelante el depósito de 50 € efectuado para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.