Sentencia CIVIL Nº 278/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 595/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0089908

Recurso de Apelación 595/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 488/2017

APELANTES/APELADOS:Dña. Miriam y otros 10

PROCURADORA:Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

APELANTE/APELADO:D. Rubén

PROCURADORA:Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

APELADOS:Dña. Petra y otros 8

PROCURADORA:Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA

SENTENCIA Nº 278/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada don Juan Alberto, don Pedro Antonio, doña Agustina, doña Andrea, doña Antonia, doña Aurelia, doña Bernarda, doña Candelaria, doña Miriam, don Benigno, don Bienvenido representados por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez y como apelante demandado don Rubén y de otra, como apelados demandantes doña Petra, don Conrado, don Feliciano, doña Leocadia, don Gregorio, don Gustavo, don Hilario, don Ildefonso y doña Salvadora representada por la Procuradora Sra. Albite Espinosa y como apelada demandada no comparecida doña Rita, don Salvador, don Santos y doña Adelaida, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 26 de septiembre de 2019, se dictaron sentencia y auto, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por D. Conrado, DÑA. Petra, D. Feliciano, DÑA. Leocadia; DÑA. Salvadora, D. Gregorio, D. Gustavo, D. Ildefonso, D. Hilario contra D. Rubén, D. Pedro Antonio, DÑA. Agustina, D. Juan Alberto, DÑA. Andrea, DÑA. Candelaria, DÑA. Antonia, DÑA. Miriam; D. Salvador, DÑA. Rita, DÑA. Adelaida, D. Santos; DÑA. Aurelia, DÑA. Josefina, DÑA. Bernarda, D. Benigno; D. Bienvenido debo declarar y declaro la prescripción adquisitiva extraordinaria o usucapión a favor de la fallecida DÑA. Otilia de la vivienda NUM000 NUM001 del PASEO000 nº NUM002 de MADRID, finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Madrid; siendo los actores nietos y bisnietos de la fallecida referida y herederos de la misma, procediendo la rectificación en el Registro de la Propiedad nº 2 de Madrid, al tomo NUM004, libro NUM004, folio NUM005, finca registral NUM003 a fin de que donde conste como titular registral DÑA. Ana pase a ser titular DÑA. Otilia en virtud de usucapión extraordinaria, con expresa imposición de costas a los demandados.'.

'PARTE DISPOSITIVA

Se estima la petición formulada por DÑA. SILVIA ALBITE ESPINOSA en nombre y representación de la parte actora, en el sentido de que: se rectifica el apartado c) del Fundamento de Derecho SEXTO (página 2), y en el Fundamento de Derecho SEPTIMO (página 4, último párrafo), a D. Maximiliano cuando en realidad se trata de DON Primitivo.

Igualmente se rectifica el fundamento de derecho TERCERO donde dice 'la abuela y bisabuela de los actores' y en el fallo de la sentencia refiere 'siendo los actores nietos y bisnietos de la fallecida', siendo en realidad que se trata de la madre y abuela de los actores, e hijos y nietos de la fallecida'.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia estimando la demanda presentada por don Conrado, doña Petra, don Feliciano, doña Leocadia, doña Salvadora, don Gregorio, don Gustavo, don Ildefonso y don Hilario frente a don Rubén, don Pedro Antonio, doña Agustina, don Juan Alberto, doña Andrea, doña Candelaria, doña Antonia, doña Miriam, don Salvador, doña Rita, doña Adelaida, don Santos, doña Aurelia, doña Josefina, doña Bernarda, don Benigno y don Bienvenido, mediante la que solicitan que se declare haber adquirido por prescripción adquisitiva por la fallecida doña Otilia la vivienda sita en Madrid, calle PASEO000 nº NUM002, NUM000 NUM001, en cuyo desarrollo se argumenta que los actores eran nietos y bisnietos de la referida fallecida, constando dicha finca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de doña Ana en virtud de escritura pública de compraventa con carácter privativo de 16/05/1957, que era abuela y bisabuela tanto de los actores como de los demandados y habiendo contraído matrimonio con don Ezequiel tuvo tres hijos: doña Otilia, don Salvador y don Primitivo, a los que instituyó como herederos universales, la hija Otilia ha ocupado desde el nacimiento hasta la muerte la referida vivienda, primero junto a sus padres y después al fallecer Ana en 1974 con su marido e hijos, habiendo salido de la misma sus hermanos don Salvador y don Primitivo. Al fallecer doña Otilia en junio de 2011 permanecen en la vivienda sus hijos y nietos, que son los actores, y ello con el consentimiento de sus primos y de los hijos de sus fallecidos primos.

Y añade, que el marido de doña Otilia fue Presidente de la Comunidad de propietarios durante el período comprendido entre 1965 a 1971, habiendo satisfechos doña Otilia el importe de derramas extraordinarias por importe de 2.796,51 euros, además de los gastos de comunidad y derramas por obras de conservación de la finca, así como consumos de agua, apareciendo como propietarios ante la Junta de la Comunidad, sin que por los hermanos don Salvador y don Primitivo, que están fallecidos, incluyesen dicho inmueble en las operaciones particionales de los bienes adquiridos a su fallecimiento o en la declaración de bienes en el correspondiente impuesto de sucesiones. Por lo que se concluye que habiendo permanecido durante 36 años en la vivienda doña Otilia, sin que la misma fuese una mera detentadora, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1959CC debe declararse la adquisición de la propiedad por usucapión extraordinaria a favor de doña Otilia.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación tanto por los demandados don Pedro Antonio, don Juan Alberto, doña Agustina, doña Andrea, doña Candelaria, doña Miriam, doña Antonia, don Benigno, doña Josefina, doña Aurelia, doña Bernarda y don Bienvenido, como por el codemandado don Rubén, mediante los que vienen a insistir en la desestimación de la demanda y denuncian haberse procedido a una errónea valoración de la prueba, infringido la doctrina jurisprudencial recaída al respecto e invertido la carga de la prueba del art. 217LEC al tenerse como probado que los hermanos de doña Otilia, don Salvador y don Primitivo no incluyeron la referida vivienda en sus operaciones hereditarias, cuando ninguno de los herederos de doña Ana (doña Otilia, don Salvador y don Primitivo) realizaron en vida operación hereditaria alguna de su herencia y ninguno de los herederos de los tres hermanos han incluido este inmueble en sus operaciones particionales, sin que se dé la posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros en su favor de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la comunidad frente al resto de los comuneros, estando excluido de todo proindiviso el descuido, la tolerancia o el abandono en que descansa la prescripción. Por lo que habiendo recibido los demandantes la posesión de doña Otilia y ostentado la misma en virtud de su condición de coheredera, la posesión actual de aquellos lo es en el mismo concepto que el de su causante.

Por los actores han sido presentados escrito de oposición a ambos recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.-Alzándose contra la sentencia de instancia los demandados, que muestran su discrepancia con que los actores hubiesen adquirido el dominio de la vivienda objeto de controversia por usucapión, los recursos deben ser acogidos.

Decisión la adoptada en atención a que si bien es un hecho no controvertido que doña Otilia ha ocupado dicha vivienda desde su nacimiento hasta su muerte, debe tenerse también en cuenta que la misma figura inscrita a favor de doña Ana en virtud de escritura pública de compraventa con carácter privativo de 16/05/1957, madre de doña Otilia y de don Salvador y don Primitivo, a los que instituyó como herederos universales, y como dice la STS 651/2012, de 5 de noviembre de 2012 ' Se ha de tener en cuenta que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

Y en este caso desde luego no puede sostenerse que la posesión de doña Otilia fue a título de dueño sobre la totalidad de la vivienda por el mero hecho de que siguiera viviendo en la misma, cuando lo que ha habido es una copropiedad sobre la vivienda de los tres hermanos, esto es, de doña Otilia y de don Salvador y don Primitivo, surgida como consecuencia del fallecimiento de su madre doña Ana, sin que pueda servir de base para usucapir el hecho de que pagase los gastos de la comunidad de propietarios o el IBI, cuyo recibo se sigue girando a nombre de doña Ana, puesto que su pago lo único que revela es el ánimo de tener la cosa para sí por parte de doña Otilia y de los ahora apelantes, no que el uso que se viene haciendo se hubiese transformado en la posesión a título de dueño de toda la vivienda, esto es, también de las partes indivisas de sus hermanos.

Conclusión que no puede quedar desvirtuada porque la factura del suministro de energía eléctrica y del teléfono conste a nombre de doña Otilia, pues son costes que se generan por su uso y que lo único que ponen de manifiesto es su posesión, ni porque figurasen doña Otilia y su marido allí empadronados o porque hubiese realizado el marido de doña Otilia las funciones de Presidente de la Comunidad de Propietarios, pues solo quien es propietario puede ser presidente de la comunidad, y parafraseando la Sentencia de esta Sección 517/2009, de 29 de octubre, '(...) la posesión no se hizo a título de dueño sino como simple copropietaria de la vivienda, y desde luego no basta una simple voluntad particular para transmutar el concepto en el que se posee pasando de poseer con otro título a hacerlo a título de dueño, que es lo que parece pretender la parte. Desde luego esa transmutación de la posesión no se puede determinar por una supuesta renuncia al haber abandonado el inmueble, puede en todo caso lo convertiría en res derelicta, o en una donación que no se ha acreditado, ni se ha instrumentado en escritura pública, y mucho menos en el simple hecho de haber abonado los gastos de sostenimiento común del inmueble'.

Como se dice en la citada STS 651/2012, de 5 de noviembre:

''La sentencia de esta Sala núm. 353/2012, de 11 de junio, niega la existencia de interversión posesoria en un supuesto de copropiedad entre hermanos y cita la doctrina establecida sobre la variación del título posesorio, para lo que se refiere especialmente a la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo, según la cual 'la doctrina sobre la relevancia de acreditar los 'actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico' es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436CC), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interver-sión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982, 16 mayo 1983, 29 febrero y 10 julio 1992, 25 octubre 1995), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975, 16 mayo 1983, 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995) con arreglo a la que 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión' ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -'sibi ipsum', D.; 'nulla extrinsecus accedente causa', C., para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)''.

En este sentido debe ponerse de manifiesto que habiéndose declarado probado en la sentencia recurrida que la posesión que se tuvo por doña Otilia y por sus herederos ha sido porque lo han consentido primero sus hermanos y posteriormente sus herederos, lo que implica una aceptación tácita por parte de don Salvador y Primitivo de la herencia de su madre doña Ana y que la posesión que ha tenido doña Otilia de las dos terceras partes indivisas correspondientes a sus hermanos no lo ha sido en concepto de dueña, como se declara en la STS 259/2011, de 27 de abril, ' 'para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros' es necesario 'que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños', lo que 'comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio', de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una 'situación de copropiedad incompatible con la usucapión''.

TERCERO.-Es más, siendo un hecho no discutido que no se ha hecho la partición de la herencia de Ana, debe recordarse como se explica en la STS 300/2015, de 28 de mayo, en relación al art. 1068 CC que

''En cuanto a la infracción legal que se denuncia delartículo 1.068 del Código Civilse ha de precisar que si bien dicha norma establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados', es lo cierto que la doctrina de esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio código en cuanto establecen que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante (artículo 440), que los efectos de la buena fe del causante aprovechan al heredero desde el momento de su muerte (artículo 442) y que los herederos suceden al difunto por el hecho solo del fallecimiento en todos sus derechos y obligaciones (artículo 661). Así la norma del artículo 1.068 del Código despliega sus efectos propios entre los cohere-deros atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia, por lo que ninguna infracción del precepto se produce cuando, verificada la partición, se le reconoce un efecto retroactivo referido al momento de la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del 'de cuius''.

De forma así que debe reiterarse que si doña Otilia y ahora sus herederos han venido ocupando la vivienda, ha sido porque lo han consentido tanto los hermanos de aquélla, don Salvador y don Primitivo, como después sus herederos, no porque estuviesen poseyendo como propietarios, sin que hubiese prescrito la acción de partición de herencia que corresponde a los herederos de don Salvador y don Primitivo en cuanto a las dos terceras partes indivisas de la mencionada vivienda. Por lo que no puede doña Otilia haber adquirido la propiedad por usucapión de las dos terceras partes correspondientes a sus hermanos don Salvador y don Primitivo, pues no concurre ni en doña Otilia ni en sus herederos, como se explica en la STS 697/1992, de 20 de junio, ' el ineludible y esencial requisito para toda adquisición dominical por usucapión (sea ordinaria o extraordinaria) de la posesión en concepto de dueño ( artículo 1941 del Código Civil).

Como dice la STS 467/2002, de 17 de mayo:

'(...)solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( Sentencias 8 octubre 1928 , 9 febrero 1935 , 23 abril 1948 , 3 octubre 1962 , 30 septiembre y 20 noviembre 1964 , 23 junio 1965 , 3 octubre 1966 , 19 mayo y 26 octubre 1984 , 11 marzo 1985 , 6 junio y 5 diciembre 1986 , 2 julio 1991 , 24 enero y 10 julio 1992 , 3 y 28 junio 1993 , 7 febrero y 17 noviembre 1997 , 16 noviembre 1999 y 29 diciembre 2000 ).

La Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 , 6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 19 junio 1984 , 5 diciembre 1986 , 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 , 6 y 18 octubre 1994 , 25 octubre 1995 , 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999 ) por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' (S. 3 junio 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S. 30 diciembre 1994). La fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la 'questio facti', por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia, la cual solo puede ser combatida en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba fundada en el conculcación de una regla legal de prueba, pero, en cambio, el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de 'en concepto de dueño' (concepto jurídico indeterminado) constituye una 'questio iuris', y, por ende, es susceptible de revisión en casación. En tal sentido debe entenderse la doctrina jurisprudencial cuando alude a la posesión en concepto de dueño como cuestión de hecho ( Sentencias 27 diciembre 1945 , 30 septiembre 1964 , 30 marzo 1974 , 20 diciembre 1985 , 3 junio 1993 , 20 octubre 1994 , 25 octubre 1995 ) y declara vinculante en casación la apreciación de la resolución recurrida de no haber sido poseído el bien por el actor en aquel concepto (S. 25 octubre 1983, con cita de la 28 de noviembre 1983, y 16 noviembre 1999), y en tal sentido se han manifestado las recientes Sentencias de 2 de diciembre de 1998 y 16 de noviembre de 1999 '.

En definitiva, como se ha adelantado los recursos deben ser estimados y la demanda desestimada.

CUARTO.-A tenor de lo establecido en el art. 398.2 y 394.1LEC deben imponerse las costas de la instancia a los actores, sin que deba hacer especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de los recursos interpuestos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando tanto el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Antonio, don Juan Alberto, doña Agustina, doña Andrea, doña Candelaria, doña Miriam, doña Antonia, don Benigno, doña Josefina, doña Aurelia, doña Bernarda y don Bienvenido, como el formulado por el codemandado don Rubén contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, revocamos dicha resolución y en su lugar disponemos:

1.- Que desestimando la demanda presentada por don Conrado, doña Petra, don Feliciano, doña Leocadia, doña Salvadora, don Gregorio, don Gustavo, don Ildefonso y don Hilario, absolvemos a don Rubén, don Pedro Antonio, doña Agustina, don Juan Alberto, doña Andrea, doña Candelaria, doña Antonia, doña Miriam, don Salvador, doña Rita, doña Adelaida, don Santos, doña Aurelia, doña Josefina, doña Bernarda, don Benigno y don Bienvenido de los pedimentos contenidos en la misma.

2.- Imponemos a los actores las costas de la instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas originadas como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos.

La estimación de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.