Sentencia CIVIL Nº 278/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 685/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 685/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2587/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ.

S E N T E N C I A nº 278

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 26 de abril de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 685/2021, en los autos de juicio ordinario nº 2587/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia Dº Pelayo y Dª Salvadora, representado por el Procurador de los Tribunales Dº ANTONIO JESUS PASCUAL LEON, con la defensa del Letrado Dº VICTOR DELGADO SANTIAGO, contra CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora, Dª MARIA DEL ROSARIO JIMENEZ MARTOS, con la defensa técnica del Letrado Dº MIGUEL SERRANO JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dº Segundo, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Torres Diaz, frente la mercantil CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora, Dª M.ª del Rosario Jiménez Martos, DEBO:

A) ABSOLVER y absuelvo a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora.

B) CONDENAR y condeno a la actora, al pago de las costas causadas en instancia.'.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha28 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 21 de abril 2022.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.

Contra la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la parte actora que basa fundamentalmente en el error en la valoración de la prueba ya que el contrato privado 30 de octubre de 2015 carece de eficacia transaccional, no superando el tipo mínimo el doble control de transparencia.

A la estimación del recurso se opone la demandada.

SEGUNDO. -El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente en sentencia de 9 de julio de 2020, al resolver cuestión prejudicial en el asunto C-452/18, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y concretamente en los contratos que se firman entre banco y cliente para modificar las condiciones de una hipoteca. En el fallo el TJUE dictamina que la directiva europea no se opone a que la cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor y que éste último renuncie a llevar a cabo en el futuro acciones legales por el carácter abusivo de esa cláusula, si bien tal renuncia debe proceder de un consentimiento libre e informado, es decir el consumidor debe ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Por tanto, los jueces nacionales pueden examinar las cláusulas incluidas en los contratos de novación para determinar su posible abusividad y falta de transparencia. La jurisprudencia del TJUE a través de la resolución pone de manifiesto que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de modo que el juez nacional debe tener en cuenta la voluntad manifestada por el consumidor, cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifiesta que es contrario a que se excluya otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. La directiva no llega al extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que puede no valerse de dicha protección cuando así lo manifieste el consumidor por medio de renuncia.

TERCERO. -En la demanda, se interesa la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de enero de 2006, con condena a la entidad demandada a abonar las cantidades indebidamente cobradas desde que comenzó a aplicarse hasta el 11 de enero de 2016, fecha en la que dejó de aplicarse.

La sentencia de instancia desestima la demanda al atribuir carácter negociado tanto a la cláusula suelo, como a la renuncia recogida en el contrato privado de 30 de octubre de 2015 y, por tanto, dota a este último de eficacia transaccional.

En el referido contrato, se acuerda la eliminación de la cláusula suelo, se acuerda la aplicación temporal de un tipo fijo, además de renunciar expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo).

Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.

Debiendo entrar a valorar la validez de la renuncia.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo',ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'.Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020:'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en octubre de 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la STS 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en octubre de 2015, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada y sin que la alusiones que el empleado de la entidad haga al remitir la propuesta de reconsideración del préstamo en la que se afirma que los prestatarios estarían conformes con renunciar a reclamar por el tipo mínimo pueda considerarse suficiente para entender que la misma tuvo un carácter negociado o que es transparente.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en octubre de 2015, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que la última renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, no había podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para el de su realización, la cláusula estipulada en 2015 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por último, debemos señalar que a través del contrato se eliminó la clausula suelo y se acuerda la aplicación temporal de un tipo fijo. La nulidad de la renuncia no implica la nulidad del resto del contrato tal y como se establece en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, el resto del acuerdo, puede mantenerse válido. El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante.

En este sentido ya se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hizo constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que las partes eliminan el tipo mínimo tras la aplicación temporal de un tipo fijo.

CUARTO. -No siendo válida la renuncia debe acordarse la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de enero de 2006, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Debemos partir que nos encontramos condiciones generales de la contratación pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor, prescindiendo de la existencia o no de mala fe.

A diferencia de lo que se resuelve en la instancia, esta sala no considera que la mera propuesta de préstamo, documentación interna de la entidad, sea suficiente para entender que el tipo mínimo fue negociado.

QUINTO. -La estimación del recurso conlleva a la estimación sustancial de la demanda, y ello porque se interesaba la restitución de las cantidades cobradas por aplicación del tipo mínimo hasta el 11 de enero de 2016 sin tener en cuenta la validez del tipo fijo, por lo que procede imponer las costas devengadas en la primera instancia a la entidad demandada, sin que proceda condena en costas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación, interpuestopor Dº Pelayo y Dª Salvadora, contra la Sentencia de 5 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos 2587/2017, revocando dicha resolución y acordando estimar sustancialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula que establece el interés mínimo y máximo aplicable (cláusula suelo-techo) inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de enero de 2006 formalizada ante el Notario don Enrique Emilio González Laá con número de protocolo 70, así como de la renuncia inserta en el acuerdo privado suscrito entre las partes el 30 de octubre de 2015, condenando a la entidad demanda a devolver las cantidades cobradas por su aplicación desde que comenzó a aplicarse hasta la firma del contrato privado de 30 de octubre de 2015 a determinar en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cada pago indebidamente realizado. Con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

No procede imponer las costas devengadas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'