Sentencia CIVIL Nº 278/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 913/2021 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0004012

Recurso de Apelación 913/2021 B-2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 42/2017

APELANTE:D./Dña. Iván

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS

APELADO:UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA N

PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

D./Dña. NESTOR AMADO LEON PAREDES

SGFT SA (FONDO DE TITULACION DE ACTIVOS TDA 16)

SENTENCIA Nº 278/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

En la Villa de Madrid, a uno de julio de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los AUTOS Nº 42/2017 DE JUICIO ORDINARIO, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante/demandante D. Iván, representado por el procurador D. José María Ruiz De La Cuesta Vacas y asistido por el letrado D. Manuel Durán Nieto, y de otra, como parte apelada/demandada UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A, representada por el/la procurador/a D, Javier Segura Zariquiey D. y asistida por el/la letrado D. Savio Codes Belda; apelada no comparecida/demandada TDA 16 MIXTO, FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, representada por el procurador D. Juan José Gómez Velasco y asistida por el letrado D. Manuel Ángel Romero Rey; apelado/demandado en rebeldía D. Ruperto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 11 de diciembre de 2019, se dictó sentencia nº 307/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda presentada en nombre y representación de D. Iván, frente a CREDIFIMO (UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA) y TDA 16 MIXTO FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS, ampliada como litisconsorte necesario frente a D. Ruperto -en rebeldía- procede declarar la libre absolución de los demandados respecto a las pretensiones de rectificación registral en el Registro de la Propiedad de las titularidades del préstamo hipotecario referido en estos autos, con imposición a la parte actora de las costas derivadas de esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de noviembre de dos mil veintiuno, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de junio de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Madrid, se alza el apelante DON Iván denunciando la conclusión errónea alcanzada por la Juzgadora de instancia, toda vez que el Fondo de Titulización de Activos TD16 es el acreedor hipotecario, y no CREDIFIMO, que la vender las participaciones hipotecarias en todo o en parte, transmite a los bonistas o titulares de las participaciones hipotecarias el derecho o los derechos de cualquier acreedor hipotecario en caso de impago del deudor o prestatario hipotecario, en la cuota de participación que el bonista adquiera de ese préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Iván por falsedad en la titularidad registral del contrato de préstamo hipotecario con modificación de las inscripciones registrales de la finca garante del préstamo hipotecario, contra UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION INMOBILIARIA, CREDIFINO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A., y la TITULIZACION DE ACTIVOS SGFT, S.A. (FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS TDA 16), ampliada posteriormente contra DON Ruperto, en base en síntesis, en los siguientes hechos:

1º.- Que el actor compró la vivienda sita en 28026 Madrid, CALLE000 nº NUM000- NUM001, constituyendo su residencia habitual, mediante escritura pública de compraventa, otorgada el 02/04/2001, procediendo posteriormente a su venta a D. Ruperto, mediante escritura pública otorgada el 02/10/2008, siendo inscrita en el Registro de la Propiedad nº 53 de Madrid.

2º.- En la misma fecha del 2 de Abril de 2001 D. Iván suscribió UN PRESTAMO HIPOTECARIO, sobre la vivienda antes descrita, con la demandada UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A., por un importe de //134.626,71// €uros, mediante escritura pública, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 53 de Madrid.

3º.- La citada hipoteca fue titulizada anteriormente a la fecha del año 2008, en que se transmitió la vivienda y la hipoteca a DON Ruperto, y mucho antes a la fecha de la demanda ejecutiva que CREDIFIMO interpuso en diciembre de 2010 y que correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de los de Madrid, la cual sigue viva y en litigio.

4º.- Que todo ello nos lleva a la conclusión de que la única titular del contrato de préstamo hipotecario es el Fondo de Titulación de Activos TDA16 y como su representante legal su Gestoría Titulación de Activos, S.A., S.G.F.T., al no tener el Fondo personalidad jurídica propia.

5º.- Que CREDIFIMO y el FONDO TDA16 han ocultado este hecho tanto al Registro de la Propiedad nº 53 de Madrid como al Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de esta capital, engañándolos y cometiendo dolo civil, fraude, abuso de derecho y abuso de posición jurídica, por lo que debe proceder a modificar la titularidad registral del préstamo hipotecario inscrito en el Registro de la Propiedad nº 53 de Madrid, previa resolución judicial que declare conforme a Derecho que el FONDO TDA 16 ES LA UNICA Y REAL PROPIETARIA Y TITULAR DEL PRESTAMO HIPOTECARIO y que está inscrito a nombre de CREDIFIMO en el Registro de la Propiedad.

A esta pretensión se opuso la entidad UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A., alegando que el objeto de la litis no es otro que la procedencia o no de la modificación de la inscripción registral a favor de FONDO TDA 16 atendiendo a la titulización del préstamo hipotecario, debate que se zanja por cuanto no existe obligación legal alguna que imponga a FONDO TDA 16 ni a UNION DE CREDITO a modificar la inscripción registral.

Por su parte TDA 16 MIXTO, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS (en adelante TDA 16 MIXTO) al contestar la demanda manifestó que TDA se persona e interviene en calidad de Sociedad Gestora de ' TDA 16 MIXTO, FONDO DE TITUTILIZACION DE ACTIVOS',y que en definitiva, la entidad financiera, esto es CREDIFIMO, es la única legitimada activamente para la reclamación de la devolución del préstamo y para el ejercicio de la acción de la garantía hipotecaria, que conserva necesariamente la gestión del cobro del préstamo e, incluso, parte de sus derechos económicos, ya que dicha entidad es acreedora de los intereses de demora pactados en el préstamo, todo ello según se desprende de la Escritura de Constitución.

Con fecha 11 de junio de 2018 se dictó Auto apreciando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, y se concedió a la parte actora el plazo de 20 días para ampliar la demanda frente a DON Ruperto, como titular registral del derecho de superficie afecto a la hipoteca, el cual fue declarado en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de septiembre de 2019.

Y tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda rectora del pleito e imponiendo a la parte demandante el abono de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Son hechos acreditados los siguientes:

1º.- Con fecha 2 de abril de 2001 DON Iván suscribió Escritura de préstamo hipotecario con la entidad UNION DE CREDITOS PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A., quedando constancia de su inscripción.

2º.- Con fecha 2 de octubre de 2008 el demandante procede a la venta de la finca en cuestión a DON Ruperto.

3º.- El préstamo con garantía hipotecaria otorgado por el demandante, fue participado por su originador CREDIFIMO, en beneficio del Fondo, en virtud de la escritura de constitución de éste de fecha 26 de mayo de 2003 (documento nº 1 de la contestación), mediante la emisión por CREDIFIMO de Participaciones Hipotecarias.

4º.- Con anterioridad a la interposición de esta demanda (10 de enero de 2017), en el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, se seguían autos de Ejecución Hipotecaria nº 2003/2010, promovidos como ejecutante por CREDIFIMO y en el que aprece como ejecutado Iván.

5º.- En dicho procedimiento se promovió por el Sr. Iván Incidente Extraordinario de Nulidad de Actuaciones, pretendiendo la retroacción del trámite y la NULIDAD de todo el procedimiento invocando la falta de legitimación activa en base a la TITULIZACION del préstamo hipotecario, dictándose Auto de fecha 16 de mayo de 2018, desestimando las pretensiones contendidas en el meritado Incidente, acordándose la continuación de la ejecución hipotecaria, y sin que contra dicha resolución se pudiera interponer recurso alguno.

6º.- Al tiempo de la pretendida nulidad, se había producido la subasta de la finca sin licitadores, con la adjudicación a CREDIFIMO (Decreto de 16 de octubre de 2012), y cesión de remate de la finca al FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS TDA 16 MISXTO (24 de febrero de 2015).

CUARTO.-Sostiene el apelante que lo que se ha pretendido en el presente procedimiento es que la finca registral garante del préstamo hipotecario suscrito por él sufra la modificación, como obligación jurídica, de que se inscriba en el Registro de la Propiedad nº 53 de Madrid, que el préstamo era propiedad de la sociedad TITULIZACION DE ACTIVOS SGFT, S.A. (FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS TDA 16), inscribiéndola desde la fecha de la compra o titulización, con la consiguiente modificación y nulidad de las demás inscripciones registrales donde no conste el FONDO, o no haya iniciado éste las acciones para inscribir en el citado Registro de la Propiedad, anulando específicamente todas las iniciadas por CREDIFIMO, incluyendo las correspondientes al procedimiento ejecutivo seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, porque lo contrario sería mantener y legalizar un fraude de ley contrario al Estado de Derecho y a las normas de justicia, seguridad jurídica e igualdad; es decir, que sería ilegítimo mantener la ficción juídica de propiedad privada a favor de CREDIFIMO cuando la misma ha reconocido que ya no es la titular jurídica ni real de dicho préstamo hipotecario, solo su gestora y administradora, usurpando, si se mantiene la ilegitimidad, la capacidad jurídica y de obras para actuar de la sociedad TITULIZACION DE ACTIVOS SGFT, S.A., vulnerando, aparte de las normas constitucionales, la Ley de Protección de Datos, ya que CREDIFIMO se atribuye y utiliza datos personales de actor y de los avalistas que por ley no le corresponde tener y usar, en términos de Derecho Penal, habiendo procedido CREDIFIMO a realizar una Suplantación de personalidad jurídica.

Insiste además en que el FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS TDA 16 es el acreedor hipotecario, ya no es CREDIFIMO, y al vender las participaciones hipotecarias, en todo o en parte, transmite a los bonistas o titulares de las participaciones hipotecarias el derecho o los derechos de cualquier acreedor hipotecario en caso de impago del deudor o prestatario hipotecario, en la cuota o participación que el bonista adquiera de ese préstamo hipotecario; por ello, solicitaba que este Tribunal procediera a modificar los tres últimos apartados del Fundamento de Derecho 1º en cuanto la acción por su parte ejercitada no es fraudulenta ni ilegítima, sino simplemente incardinarle en el derecho y con una fuerte fundamentación jurídica.

Añade que para interponer una acción judicial o incluir a un deudor o prestatario en un archivo o registro de deudas solo lo puede hacer la sociedad gestora del Fondo de Titulización de activos, que adquiere la denominación de 'SGFT' (Sociedad Gestora de Fondos de Titulización) con la estructura de una sociedad anónima, pero puede hacerlo e inscribir en el Registro de la propiedad un contrato de préstamo hipotecario.

QUINTO.-En el presente caso nos encontramos ante la figura de la titulización de créditos, fórmula financiera para conseguir captar financiación por parte de las entidades de crédito, que ha sido recogida en varias disposiciones que conforman la denominada Ley del Mercado Hipotecario, o asimismo mercado hipotecario secundario.

La titulización es la técnica financiera a través de la cual un conjunto de derechos de crédito más o menos homogéneos, tales como préstamos hipotecarios, se convierten o sirven de soporte para la emisión de títulos susceptibles de negociación, esto es, disponibles para su adquisición en los mercados de capitales. Con ello, por tanto, no solo se reducen los riesgos del balance, sino que se convierten activos ilíquidos en líquidos, de modo que se pueda generar un nuevo negocio sobre la base de uno ya existente.

El modelo español se caracteriza por acudir a un esquema fiduciario en el que entidades especializadas, las sociedades de gestión (SG), gestionan este proceso de transformación financiera que implica la titulización hipotecaria y por el que préstamos/créditos hipotecarios de la cartera de una entidad de crédito originadora (cedente) son cedidos en todo o en parte a un fondo de titulización (FT), que es un patrimonio separado sin personalidad jurídica, quien, a su vez, efectuará con cargo a ese activo una emisión títulos negociables destinados a inversores a quienes remunerara con los flujos que tienen su origen en la amortización e intereses de los derechos de crédito cedidos.

En nuestro ordenamiento, la regulación del mercado hipotecario comenzó por la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que la desarrolla. La titulización hipotecaria vino de la mano de la Ley 19/1992, de 7 julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulación Hipotecaria, que reguló la titulización de aquellos préstamos hipotecarios que reuniesen determinadas características de calidad.

Pronto se sintió la necesidad de extender el régimen a otros derechos de crédito. La Ley 3/1994, de 14 abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, habilitó al Gobierno para dictar la normativa que permitiría extender la titulización de otros préstamos de menor calidad que los anteriores y a derechos de crédito, incluidos los derivados de operaciones de leasing, lo que hizo con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de los fondos de titulización, que definió a los fondos de titulización como patrimonios separados sin personalidad jurídica, integrado su activo por activos financieros y otros derechos que se agrupen y el pasivo por los valores de renta fija que emitan y por los préstamos concedidos por las entidades financieras.

La Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, creó más tarde las titulaciones sintéticas art. 97 en las que se prescindía de la idea de cesión del crédito al Fondo puesto que dicho crédito permanecía en el balance de la entidad bancaria originadora, que traslada únicamente el riesgo propio de la operación, dictándose el Real Decreto 716/2009, de 24 abril, que regula determinados aspectos del mercado hipotecario y que viene siendo considerado como el Reglamento del Mercado Hipotecario.

Finalmente, la Ley 5/2015, de 27 abril, de fomento de la financiación empresarial deroga todas las normas anteriores que refunde (Exp. Motivos) y regula una única categoría de fondos de titulización que podrán integrar su activo, entre otros, tanto por participaciones hipotecarias como por certificados de transmisión hipotecaria (titulación sintética), pero dejando vigentes los anteriores fondos de titulización hipotecaria que se regirán por la normativa anterior hasta su extinción. Hoy las normas básicas con la citada son la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981 y el RD 716/2009, de 24 abril, que la desarrolla.

SEXTO.-La sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de octubre de 2018 dice al respecto:

' 1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo.

2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.'

Por su parte, la Sentencia de 18 de septiembre de 2018 de la Sección 21ª también de esta misma Audiencia, con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló:

'Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 100/2015 de 24 febrero , se conoce la titulización de activos financieros desde el año 1970, que tuvo lugar la primera en Estados Unidos, produciéndose su expansión y auge en España a partir del año 2000, donde es un fenómeno eminentemente bancario, pudiéndose afirmar que más del noventa por ciento de las titulizaciones ha sido originado por entidades de crédito vendiendo sus activos a fondos de titulización, pero también vendiendo pasivos bancarios que posteriormente se titulizan.

La primera regulación de los fondos de titulación de activos la hizo la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. Posteriormente, el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las Sociedades gestoras de fondos de titulización (vigente hasta el 29 de Abril de 2015) y derogado por la Ley 5/15 de 27 Abril de fomento de la financiación empresarial, definía en su art. 1 a los Fondos de titulización de activos como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito. Estos fondos de titulación tienen como única actividad adquirir los préstamos hipotecarios u otros activos y simultáneamente emitir valores negociables de renta fijadenominados bono de titulización hipotecaria. Los requisitos objetivos que la ley exigía para la cesión de créditos a un fondo de titulización de activos eran: 1) Que la cesión de los activos sea plena e incondicionada y por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento y 2) Que el cedente no conceda ninguna garantía al cesionario ni asegure el buen fin de la operación. En cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario...

De esta forma, y como expresa la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 25 de julio de 2012 , la titulización del crédito es posible por mor de los arts. 2 y 15 de la Ley 2/81 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario: preceptos que efectivamente posibilitan la emisión de títulos valores de créditos hipotecarios, denominados participaciones hipotecarias, sin que exista precepto algún que exija el consentimiento del deudor hipotecario.

En cualquier caso, de acuerdo con la normativa señalada, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance.

Así, como expresa la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 28 de mayo de 2018 , la entidad emisora -la ejecutante-, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito. A tales efectos, baste traer a colación el AAP de Madrid, Sección 9ª, de 14 de septiembre de 2017 (recurso 20/2017 ), para el cual numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse: el AAP de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la SAP de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el AAP de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015 ; el AAP de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 , para el cual 'resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo'; el AAP de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ), que señala que 'la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente'... Por último, hemos de señalar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015 , referida al régimen transitorio de los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se hubiesen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución, con la excepción de las normas de transparencia de los artículos 34 y 36, que serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 que será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley , cuestiones que no afectan a la legitimación activa de la emisora.

En suma, el acreedor mantiene la titularidad y UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO E.F.C. está legitimada activamente -en este mismo sentido, AAP de Madrid, Sección 9ª, de 8 de marzo de 2018 , AAP de Madrid, Sección 12ª, de 29 de septiembre de 2017 ; AAP de Madrid, Sección 8ª, de 29 de mayo de 2017 ; SSAP de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015 ; AAP de Girona, Sección 1ª, de 21 de junio de 2018 y AAP de Barcelona, Sección 19ª, de 3 de febrero de 2016 -.

Añade la citada SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 3 de febrero de 2016 que así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo... Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.

En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de julio de 2018 , expresa que es criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona que la entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos, conserva la legitimación activa, añadiendo que el mantenimiento de la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos se explica por dos circunstancias: (i) primera, que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma; y (ii) segunda, que no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. La segunda circunstancia podría impedir el ejercicio de la acción hipotecaria al cesionario, al menos según una interpretación muy difundida que atribuye la legitimación a un efecto de la inscripción registral.

Igualmente para el AAP de Barcelona, Sección 19ª, de 18 de julio de 2018 , en cuanto a la legitimación activa en supuestos en los que los créditos hipotecarios hayan sido previamente titulizados, existen al respecto dos posturas: i) quienes afirman que las entidades bancarias, tras haber procedido a la titulación de los créditos hipotecarios se han desprendido de la titularidad de los mismos y por lo tanto carecen de legitimación activa (la participación implica la cesión del crédito, aunque en ocasiones se refiere a supuestos de 'cesión total del crédito' incluidos los accesorios, como la garantía); ii) quienes sostienen que las mentadas entidades siguen gozando, de la oportuna legitimación para llevar a cabo por sí mismas los procedimientos de ejecución ('el titular de la participación no por el hecho de suscribirla pasa a ser el acreedor hipotecario, sino que lo sigue siendo el 'cedente', esto es, la entidad bancaria que emitió las participaciones que fueron suscritas por un Fondo de titulación de activos; en la titulización no se produce venta ni cesión de los créditos; la titulización es un instrumento financiero que no conlleva el desplazamiento de la titularidad de la garantía hipotecaria) y en lógica consecuencia proseguirlos. Esta Sala es partidaria de la segunda de las posturas: que quien, como regla general tiene legitimación activa en la acción ejecutiva hipotecaria, es el cedente o emisor, no el titular del crédito, cesionario, mandatario o apoderado, conforme a los referidos preceptos y por ello no puede aceptarse la falta de legitimación activa que se opone al operar la aportación del crédito de autos a un fondo de titulización, por lo que no perdió su legitimación activa hallándose legitimada para su continuación. Como ya dijimos en nuestro auto 6/2018, de 15 de enero , 'en relación con la cuestión controvertida, la solución establecida por el acuerdo de 15 de julio de 2016, de unificación de criterios de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptado al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1.c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales y que, acerca de la cuestión relativa a la 'legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulización', concluía que correspondía dicha legitimación 'al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC '. De esta manera, el artículo 5.1 de la Ley 19/92, de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y Fondos de Titulización Hipotecaria, hoy derogado por Ley 5/2015, caracterizaba a las agrupaciones de participaciones hipotecarias como Fondos de Titulación Hipotecaria, se mantenía, conforme al artículo 15 de la Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , modificado por Ley 41/2007, la acción ejecutiva en manos del acreedor hipotecario que, frente al deudor, seguiría siendo el emisor de las participaciones, mientras que 'el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución', y sólo 'si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'. Consecuente con ello, el artículo 30.1º dispone que 'La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31'. De esta manera , el titular de la participación, conforme al art 15 de la Ley del Mercado Hipotecario y art 31 del RD 716/2009 , en caso de incumplimiento por falta de pago del deudor, puede: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria; b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior; c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses; y d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento. Incluso en los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante, haciendo constar estas circunstancias en la certificación expedida.

Igualmente, y siguiendo la citada SAP de Madrid, Sección 12ª, de 25 de julio de 2012 , la recurrente no ha demostrado en modo alguno, qué perjuicio le puede ocasionar la titulización de su crédito, en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Expuesto lo anterior, no se puede afirmar que solo el FONDO o el bonista puedan ejercer los derechos del acreedor hipotecario, más bien al contrario, porque es siempre la entidad emisora la que puede y debe iniciar el procedimiento hipotecario; además, resulta que como se ha dicho, los Fondos carecen de capacidad de obrar, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la LEC.

Por tanto, CREDIFIMO sigue siendo la gestora del préstamo hipotecario, no pudiendo usurpar una capacidad jurídica y de obrar porque los Fondos son entes sin personalidad, y la ley obligaba a CREDIFIMO a iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, y solo ante una evidente inactividad de la misma, podría haber procedido el FONDO, lo que hubiera supuesto un incumplimiento previo contractual de CREDIFIMO.

De ninguna manera queda desvinculado el acreedor hipotecario de la titularidad del préstamo tras la formalización de la titulización y la emisión de las participaciones hipotecarias correspondientes a través de las cuales el Fondo participó, que no subrogó, en los rendimientos de los préstamos concedidos por CREDIFIMO.

En definitiva, la garantía hipotecaria inscrita en el Registro de la Propiedad sobre el bien inmueble garante de la devolución del préstamo continúa a nombre de la entidad financiera CREDIFIMO, porque es quien conserva la condición de parte acreedora en el contrato de préstamo, además de la gestión y administración del mismo, y la legitimación para la reclamación de su devolución y, en su caso, la ejecución de dicha garantía hipotecaria, de conformidad con la Ley del Mercado Hipotecario.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación de DON Iván, contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 42/2017, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.