Sentencia Civil Nº 279/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 625/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 625/07 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 912/04

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 279/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario, número 912/04 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, a instancia de Dª. Mercedes , representada en esta alzada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, contra

PROINCOSA RICSA Y ALQUISA C.B. representada por la Procuradora Doña Beatriz de Miquel Balmes; los cuales penden ante

esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el

día 22 de diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Cuadra en representación e interés de Doña Mercedes contra Proincosa Ricsa y Alquisa, Comunidad de Bienes comparecidas por el Sr. Davi y consecuentemente:

1.- Declaro haberse producido extraprocesalmente la satisfaccion de la pretensión contenida en el punto primero del escrito de demanda (realización de las obras necesarias para la sustitución del muro sur de la finca propiedad de la actora en la calle DIRECCION000 NUM000 de Mont) en la forma posible conforme a las actuales limitaciones urbanísticas, sustitución que se ha llevado a efecto por cuenta y cargo de la demanda Precoinsa.

2.- Estimo íntegramente la petición segunda del suplico de la demanda rectora de esta litis dado el expreso allanamiento parcial de la demandada Proincosa a quien condeno a que haga pago a la actora Sra. Mercedes de la reclamada de 488'76 euros con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial.

3.- Dispongo que cada contendiente abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de bienes formada por las empresas demandadas, con ocasión de las obras de urbanización de la finca vecina a la propiedad de la demandante, ocasionaron el desplome parcial de un centenario muro de contención de piedra suelta que por su antigüedad y características de su ejecución se considera no sería susceptible de reconstrucción parcial. La demandante reclama, a más de una cantidad por gastos derivados del corte de agua y luz que ya no son objeto de discusión, que se lleven a cabo las obras necesarias para la sustitución del muro objeto del litigio, bien en la forma indicada por el peritaje que acompañaba la demanda, bien en la que se determine pericialmente en juicio, a costa de la demandada.

El muro ha sido efectivamente sustituido por la parte demandada, en toda su extensión como se pedía, por un muro de moderna factura cuya corrección técnica no se discute pero que, debido a la normativa urbanística municipal, no alcanza la misma altura que tenía el viejo. En el acto del juicio se plantea la cuestión de si ha existido, o no, satisfacción extraprocesal.

El Juzgado declara haberse producido la satisfacción extraprocesal sin hacer expresa imposición de costas. Contra dicha resolución recurre la parte demandante reclamando la elevación del muro a la altura que antes tenía y la imposición de costas.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas consideramos que, desde un punto de vista formal, la sentencia apelada debe ser confirmada en la medida que la propia parte demandante consideraba necesaria la sustitución total del muro viejo. Esto es lo que se ha hecho y, como es lógico en estos casos, sujetándose tal sustitución a lo que determinan las normas urbanísticas municipales sobre la materia. La parte demandada afirmó que habían mantenido hasta tres reuniones con la concejal de urbanismo y que lo que se realizó es lo máximo en altura que se les autorizó; el Sr. Cosme relató cómo personal del Ayuntamiento colaboró en el marcaje de la altura en el talud, con "guinyolas". Tal afirmación no ha sido negada y se corresponde con el contenido de las normas de planeamiento urbanístico aportadas a los autos (f. 235 y siguientes).

En materia urbanística es práctica común la de respetar, salvo excepciones, las situaciones consolidadas que quedan fuera de nueva normativa mientras existan, pero la efectividad administrativa no conjuga bien con el derecho a perpetuar la situación cuando hay que sustituir las edificaciones fuera de norma; de manera que, requiriendo tal sustitución licencia administrativa, ésta es negada ordinariamente de acuerdo a la propia normativa sin que la jurisprudencia sobre el valor de los "derechos adquiridos" a que se refiere el Juzgado, haya venido avalando pretensiones como la del apelante, ni haya en autos indicio para pensar que aquí pudiera ser distinto.

Por lo demás, la petición del suplico de la demanda era alternativa a la sustitución en la forma que se determinara pericialmente en el proceso y esto es en esencia lo que está aplicando la sentencia que se recurre, aceptando la visión del perito de la demandada.

Desde un punto de vista material estamos hablando de un muro antiquísimo (centenario) cuya prolongación en una finca vecina, pero próxima, se observa derrumbado de antiguo y sin relación causal con las obras de la urbanización; también ha caído el muro en otra afrontación de la finca de la demandante, aunque según parece que por culpa de una tercera empresa que también hace trabajos en la zona, lo que no es objeto de este pleito. En términos económicos se podría decir que el muro objeto del litigio está perfectamente amortizado aunque, es verdad, seguía cumpliendo su función en el punto litigioso y también es verdad que, con ocasión de las obras de urbanización que hacía la demandada, se produjo el desmoronamiento de una parte limitada del mismo pero desde luego algo más de lo que quiso manifestar Don. Cosme cuando relató que "alguna piedra se vino abajo". Pues bien, se ha sustituido un muro antiquísimo por uno nuevo, aparentemente bien hecho; se ha sustituido la totalidad del muro en esta zona, por la razón -admitida- de que no es posible reparación parcial de la parte de muro afectada porque hoy ya nadie trabaja aquella técnica tradicional del muro de piedra suelta. Y se pretende se dicte una sentencia de cumplimiento imposible -al menos con los datos que obran en el proceso- cuyo sentido más claro es el de pretender, además de la sustitución del muro adaptada a la normativa vigente, una cantidad adicional por la vía de la imposibilidad de ejecución; pretensión que el Juzgado calificó, con razón, improcedente por aplicación del principio de derecho de que nadie está obligado a lo imposible.

Consecuencia de todo ello es la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Se recurre también la no imposición de las costas y en este punto creemos conviene hacer una distinción. Desde luego la actuación de la parte demandada reconstruyendo el muro y allanándose expresamente a la petición complementaria de indemnización de los gastos se ha producido con posterioridad a la interposición de la demanda y de su contestación. Por lo demás, la demanda vino precedida de requerimiento escrito y expreso no negado de contrario, de manera que la satisfacción extraprocesal hecha por el propio demandado en estas circunstancias tiene todos los componentes propios de un allanamiento sin virtualidad para impedir la imposición de costas que deriva de lo que dispone el art. 395.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Se estimará por tanto el recurso en este punto.

La continuación del juicio, sin embargo, no tuvo por objeto propiamente una discusión sobre las costas de aquella situación de ejecución y allanamiento expreso tardío, sino la negativa expresa de la demandante a que el muro realizado implicara satisfacción de su pretensión insistiendo en su pretensión de que se le dotara de mayor altura. Esta continuación del juicio - contra advertencias del propio juzgador de Primera Instancia- no es justificada por lo que se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, de manera que de las costas con cargo a la parte demandada a que antes nos referíamos, se excluirán las correspondientes a la celebración del juicio en la Primera Instancia cuyas costas se regirían, de haberse pedido así, por la regla del art. 22. 2 de la ley de enjuiciamiento civil.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva que no se efectúe expresa imposición de sus costas en razón de lo dispuesto en arts. 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Mercedes contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers , revocamos parcialmente dicha resolución al solo objeto de imponer a la parte demandada las costas de la Primera Instancia, con exclusión de las ocasionadas por la continuación del juicio, confirmándola en sus restantes extremos sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-. En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.