Sentencia Civil Nº 279/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 133/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00279/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001093 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 133 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 747 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PARLA

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 747/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Lucía, representada por el Procurador Don Julián Caballero Aguado.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Jon, representado por la Procuradora Doña Virginia Salto Maquedano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la petición de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Dña. Lucía, contra D. Jon, representado en estos autos por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de Dña. Lucía y D. Jon contraído en forma canónica el día 18 de marzo de 2000, inscrito en el Registro Civil de Parla (Madrid), Sección 2ª, Tomo NUM000, Pág. NUM001, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, acordando como medidas civiles definitivas las siguientes:

A) La guardia y custodia de la hija menor Carolina se atribuye a Lucía, residiendo con ella, siendo la patria potestad compartida; estableciéndose como régimen de visitas, como derecho y deber del padre D. Jon, respecto de la mencionada hija menor, que podrá comunicarse, visitar y tener en su compañía, en la forma que así acuerden los padres de mutuo acuerdo del modo más flexible y en su beneficio, para el mejor desarrollo de su personalidad; estableciéndose en caso de desacuerdo, teniendo en cuenta el interés de la menor, el siguiente régimen de visitas:

1.- Durante los períodos escolares que D. Jon pueda tener consigo a la menor fines de semana alternos, recogiéndola en el domicilio en que la menor convive con la madre el viernes a las 17,00 horas y reintegrándola al mismo domicilio el domingo a las 20,00 horas.

2.- Durante las vacaciones escolares:

- en las vacaciones de verano disfrutará con la menor de un mes entre los meses de Julio y Agosto, de forma completa desde el día 1 al 31 de dichos meses, correspondiendo la elección del mes a la madre los años impares, y para el padre los años pares, y coincidiendo dicho mes con el periodo vacacional del padre.

- en las vacaciones de Navidad, distribuyendo estas en dos períodos desde el inicio de las mismas al 30 de Diciembre y desde el 31 al día de inicio del periodo lectivo, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los años pares.

- en Semana Santa, un período desde el día de comienzo de las vacaciones escolares, hasta el miércoles víspera a la festividad de Jueves Santo y el segundo período desde el Jueves Santo, hasta el inicio del periodo lectivo, correspondiendo la elección a la madre los años impares, y al padre los años pares.

En Semana Blanca, la mitad del periodo para cada progenitor, correspondiendo la elección a la madre los años impares, y al padre los años pares.

Durante el periodo de estancias durante las vacaciones escolares de los menores se interrumpirá el régimen de visitas.

Así mismo, ambos progenitores permitirán y facilitarán las comunicaciones epistolares, telegráficas y telefónicas de la hija con el otro progenitor, siempre que estas últimas no se produzcan, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer la hija, los padres deberán ponerse en contacto, pudiendo visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrare. Ambos progenitores deberán recabar el consentimiento del otro para viajar con la menor fuera del territorio nacional.

B) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de Parla, calle DIRECCION000, número NUM002-NUM003, y el ajuar familiar a Dña. Lucía y a su hija menor Carolina.

C) Fijar como contribución a las cargas familiares y de pensión de alimentos en favor de la hija la cantidad de 170 Ñ mensuales y a cargo de D. Jon, abonables en 12 mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente, de acuerdo a la variación que experimente el I.P.C. comenzando el 1 de enero de 2008. La madre contribuirá con su dedicación a los menores, debiéndose abonar la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda y resto de deudas (Treym Consulting y Servicios a Empresas S.L.U la cantidad de 1.112,49 Ñ; a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad 11.511,94 Ñ, a la entidad La Caixa por importe de 1.720,24 Ñ, y a la entidad Cableuropa S.A.U la cantidad de 109,56 Ñ) al 50% por ambos cónyuges. El uso del vehículo se atribuye a D. Jon debiendo abonar la amortización del préstamo que pesa sobre el mismo.

Los gastos extraordinarios por tratamientos médicos, enfermedades, oculista, etc., que no estén cubiertos por la Seguridad Social serán cubiertos por mitad, así como cualquier otro que exceda de lo ordinario en una familia media, debiendo ser previamente consentidos a su devengo por ambos progenitores, con la salvedad que se trate de decisiones urgentes en materia de salud de los menores, que no necesitarán el consentimiento previo del padre no custodio."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Lucía previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide en nombre de D. Javier se dicte nueva resolución y alega que ha de excluirse el recibo de gastos generales de sostenimiento del inmueble en que radica el domicilio familiar y concluye solicitando que la sentencia excluya expresamente la obligación de pago del apelante de ambos gastos, suministros de la vivienda y comunidad de propietarios.

Por su parte Doña Lucía pide aumentar la pensión alimenticia de la menor a 250 euros y condenar al padre al pago del 50 % de la Comunidad de propietarios y se dictamine la improcedencia de pronunciamiento alguno sobre las deudas de la sociedad de gananciales por ser de la liquidación y subsidiariamente se diga que la deuda es de 14736,92 euros debiendo abonar la mitad cada uno y se incluya como gastos extraordinarios el material y equipación escolar y alega que el padre es rocero y señala que la pensión es insuficiente.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona por ambas partes la medida relativa a la comunidad de propietarios, la apelante interesando que se condene al padre al pago de su mitad y el recurrente instando que de forma expresa se consigne que el interesado está excluido de su pago.

Y es lo cierto que ninguna de las pretensiones puede ser acogida.

En primer lugar porque es claro que los gastos de comunidad de uso de la vivienda - como tiene reconocido de forma reiterada este mismo Tribunal,- han de ser sufragados por quien ocupa el inmueble, al margen de los gastos extraordinarios del mismo, que por ser afectantes a la propiedad del inmueble, han de corresponder al titular de dicha propiedad, por lo que es claro que no cabe acoger en este punto el recurso que así se formula, y sin que sea preciso expresar tal pronunciamiento en la sentencia apelada, en cuanto, es claro que no habiendo establecido medida alguna en el fallo de la sentencia en lo que se refiere a la obligación de pago por mitad entre los cónyuges, es manifiesto que dicha obligación incumbe a quien hace uso de la vivienda como ya se dice, por otra parte, y de forma expresa, en el fundamento jurídico 5º de la sentencia, donde se razona y reseña de forma concreta la obligación de la madre con respecto, al abono de la totalidad de los gastos de suministro, así como lo que se refieran o recaigan sobre el uso, lo que para mayor esclarecimiento y a efectos de su constancia, simplemente se declarará en el fallo de la presente resolución. Tales razonamientos son extensibles a los gastos de suministro de la vivienda que ya la sentencia recurrida establece en el mismo fundamento, como se acaba de indicar, que son obligación de la madre.

Se confirma así la sentencia apelada.

TERCERO.- Y se cuestiona también por la progenitora custodia el importe de la pensión alimenticia.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos normativos y fácticos es claro que la pensión fijada a favor de la hija común de 5 años de edad al haber nacido el 28 de octubre de 2002, en una cuantía de 170 euros es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta que padre, albañil de profesión aportó en su momento nóminas de algo más de 700 euros valorando que madre e hija tienen atribuido el uso de la vivienda familiar y el padre ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar y la hija, al margen de los gastos propios y habituales de una niña de su edad, acredita gastos de algo más de 80 euros al mes, por el coste de comedor escolar, y teniendo en cuenta el pago por mitad de la carga hipotecaria cifrada en torno a los 300 euros, el recibo mensual, y el resto de las deudas del matrimonio, todo ello acordado en la sentencia recurrida, lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se cuestiona también la medida de la sentencia relativa al pago por mitad de las deudas del matrimonio.

Y es lo cierto que el artículo 91 del CC .., permite sin duda tal pronunciamiento como se interesó por la parte demandada en su contestación a la demanda, si tenemos en cuenta que dicho precepto establece la posibilidad de acordar, entre otros pronunciamientos medidas en torno a las cargas del matrimonio y la liquidación del régimen económico y significando en todo caso que dichas deudas tienen la consideración de cargas matrimoniales, y todo ello sin perjuicio de la repercusión que tenga tal disposición en la fase propia de la liquidación del haber ganancial, por lo que procede desestimar así este motivo de apelación.

Tampoco procede determinar en este momento el importe total de dichas deudas por cuanto su cuantía varía, fluctuando la suma final por el transcurso del tiempo y el pago de sucesivos plazos, por lo que no cabe estimar en este punto el recurso planteado, y sin perjuicio de su concreta cuantificación en la fase liquidatoria del haber ganancial.

QUINTO.- Y se insta también por el recurrente que se incluyan como gastos extraordinarios el material y equipación escolar lo que no puede ser acogido a la vista de lo declarado por este Tribunal con respecto a la naturaleza y consideración de dichos gastos.

En efecto, y aplicando lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , se está en el caso de confirmar la resolución apelada. Y es que esta Sala en dicho auto señaló que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

Por todo ello procede confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Lucía y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jon contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 747/06, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, declarando expresamente como establece la sentencia apelada en el fundamento jurídico quinto de la misma, la obligación de la madre al abono de la totalidad de los gastos de suministro ( de la vivienda) así como los que se refieren o recaigan sobre el uso ( y en concreto la comunidad de propietarios que aquí se cuestionó).

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.