Sentencia Civil Nº 279/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 184/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00279/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2009

SENTENCIA Núm. 279/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a ocho de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO VERBAL nº 708/08, Rollo núm. 184/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón; entre partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE GIJÓN, representada por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza bajo la dirección letrada de Doña Lucía Ezquerra Díez, como apelados CAFÉ BARLOVENTO, S.L., representado por la Procuradora Doña Carmen Rey-Stolle Castro bajo la dirección letrada de D. Gustavo Molpeceres Aragonés, y EL TENDIDO GIJÓN, S.L., representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra bajo la dirección letrada de D. Alberto Rey Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo de desestimar la demanda de protección sumaria de la posesión, seguidos ante este Juzgado a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Gijón, representado por su presidente D. Aquilino , representado por el Procurador D. JAVIER GÓMEZ MENDOZA asistido por el letrado Dña. LUCIA EXQUERRA DIEZ, contra CAFÉ BARLOVENTO S.L., representado por el procurador Dña. CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido del letrado D. GUSTAO MOLPECERES ARAGONES, y frente a EL TENIDO S.R.L., representado por el procurador D. JAIME TUERO DE LA CERRA, asistido por el letrado Dña. LUCÍA FEITO, en reclamación del cese de la perturbación posesoria, sobre la zona peatonal de propiedad de la demandada, descrita como zona peatonal entre las calles Hermanos Sánchez del Río y Hermanos Basterrechea, que se halla construida sobre el sótano, y por tanto entre ambos módulos o portales, que tiene la consideración urbanística de espacio libre de propiedad privada y de uso público.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 DE GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 5 de Mayo de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso se discute la utilización por la entidad demandada de un espacio situado en la zona peatonal de la comunidad descrita como espacio libre de propiedad privada y uso público a la que los propios estatutos de la comunidad (artículo 26 ) según la propia demandada narra, señalan que se halla sujeta a una servidumbre de paso público permanente para lo que se estará a lo que disponga el Ayuntamiento, espacio en el que la demandada ha instalado una terraza con autorización del ayuntamiento, que ha otorgado la oportuna licencia, tal y como el propio demandante admite (folios 8 y 9 de la demanda).

SEGUNDO.- El planteamiento de la parte desconoce de forma flagrante leal ámbito y consiguiente objeto del juicio posesorio que nos ocupa, antiguamente denominado procedimiento interdictal de recobrar, sobre el cual declara la sentencia de esta sala de 1 de junio de 2007 . "Su objeto se limita al hecho de la posesión y a determinar si ha habido despojo o perturbación causadas por vía de hecho, con independencia del derecho en que se asienta la posesión (siempre y cuando el detentador no se halle en alguna de las situaciones definidas en el artículo 444 Código Civil ). Como dice la sentencia de esta Audiencia de 8 de febrero de 1994 , la finalidad del referido proceso es la del amparo de la posesión, entendida como situación puramente fáctica, contra cualquier acto de perturbación o despojo causado por persona distinta de aquel, quedando reservadas al declarativo las discusiones acerca de la naturaleza definitiva y la eficacia de la relación jurídica existente inter partes. Lo que la tutela sumaria ampara es la detentación posesoria frente a la vía de hecho en la que, incluso el titular pretende la recuperación del bien por la fuerza sin acudir a los mecanismos legales, y en ello abunda la de 16 de febrero de 2007. En relación con la procedencia del antiguamente denominado interdicto de recobrar para proteger un derecho de paso, Sentencias de esta AP como la de 22 noviembre de 2000, declaran que conforme a reiterada tesis de esta Sala (sentencia de 21 de octubre de 1998 por todas) y en general de las Audiencias Provinciales, el interdicto de recobrar protege el hecho de la posesión, con independencia del derecho a poseer, es irrelevante para la prosperabilidad de la demanda la circunstancia de que el disfrute posesorio lo posea el actor interdictante, ora por servidumbre, ora por otra situación aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuenta a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica. De ahí que sea improcedente a todas luces remitir al accionante a un juicio declarativo para demostrar la existencia de título, ya que el procedimiento protege al accionante de un status posesorio del que se ve privado por la fuerza, por lo que sólo tendrá que probar el actor el hecho de la posesión y su ilegítima privación, siendo el demandado quien para negar la existencia de título deba acudir a la acción negatoria de servidumbre u otras tuteladoras del dominio, pero no a la vía de hecho para hacer usar por la fuerza la detentación ejercida por la contraparte". E igualmente otras secciones como la ya citada de la sección 1ª de 22 de noviembre de 2000 afirman que "lo que debemos atender en el presente juicio es a la situación posesoria y a que no se vea afectada por las notas negativas del artículo 444 Código Civil , la parte actora para el éxito de su acción no ha de fundarse en la existencia de una servidumbre (que en este caso se reputa inmemorial), ya que sino se materializa ese derecho en una detentación estable y exteriorizada, sobre la que recae la vía de hecho, por hallarse por ejemplo en desuso el ejercicio de la servidumbre, procedería el rechazo de la demanda interdictal y a sensu contrario, aun no sustentado el paso invocado en una verdadera servidumbre, si presenta los caracteres protegibles al tiempo de verificarse la actuación del demandado, debe acogerse el interdicto, toda vez que lo que se dilucida es el hecho posesorio en sí, no el título subyacente. Lejos de la necesidad de aludir o dilucidar sobre la servidumbre, cual pretende el apelado, el juez que resuelve el juicio sumario, ha de ser consciente y respetuoso con los límites del procedimiento y reservar al declarativo todo el examen sobre circunstancias ajenas al conflicto posesorio, constitutivas de su verdadero objeto......".

TERCERO.- De este modo se advierte el error manifiesto de la estrategia procesal seguida por la parte actora el acudir a este procedimiento en defensa de su pretensión ya que no ha habido acción alguna constitutiva de vía de hecho o antijurídica ejecutada por el demandado para despojar la posesión del accionante, sino que aquel ha instalado la terraza autorizado por la administración competente para regular el uso de este espacio según definen los propios estatutos de la comunidad demandante, por lo que el objeto litigioso no se halla dentro del ámbito competencial del juicio sumario, sin que, sea competente la Sala ni la jurisdicción civil para enjuiciar y menos en este procedimiento, los motivos que se esgrimen sobre la licencia municipal y tampoco esta Sala y en esta litis para dilucidar las demás cuestiones que plantea la parte apelante, con cita de sentencias dictadas en procedimientos declarativos cuyo objeto material es bien diverso del que nos ocupa, que se transcriben en el recurso, el cual ha de desestimarse en su integridad y confirmar totalmente la sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , DE GIJÓN, contra la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2008 dictada en los autos de Juicio Verbal nº 708/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.