Sentencia Civil Nº 279/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 655/2008 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 655/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 211/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 279

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 211/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa, a instancia de D. Alfredo y Dª. Rosaura , contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aguilar en nombre y representación de Dª. Rosaura y D. Alfredo contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PROVICSA, S.L., debo: 1º.- Condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 49.531,62 Euros, más los intereses legales de tal suma; 2º.- Imponer a la demandada las costas del juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada "Construcciones y Promociones Provicsa,S.L.", la sentencia de primera instancia estimatoria de la acción resolutoria del contrato de obra, para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la heredad Manso Carbonell, del término municipal de Caldes de Malavella, concertado, con fecha 3 de noviembre de 2005, con los demandantes D. Alfredo y Dña. Rosaura , alegando la apelante la ausencia de responsabilidad imputable a la constructora demandada.

Centrada así la cuestión discutida en la apelación, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983, 22 de marzo de 1993, o 18 de noviembre de 1994 (RJA 6502/1983, 2530/1993, y 8843/1994 )

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En este caso resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio del legal representante de la demanda, la declaración testifical de la Arquitecto Sra. Mónica , y la ausencia de prueba en contrario que en el contrato de obra de 3 de noviembre de 2005 (doc 1 de la demanda), los actores Sr. Alfredo y Sra. Rosaura , propietarios del terreno, encargaron a la demandada "Construcciones y Promociones Provicsa,S.L." la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, de acuerdo con el Proyecto redactado por la Arquitecto Sra. Mónica , por entonces empleada de la demandada, aportando la constructora su organización, medios, personal, y materiales, comprometiéndose la demandada a terminar la obra y entregar las llaves de la vivienda en un plazo máximo de seis meses a partir del permiso de obras; que la Arquitecto Sra. Mónica elaboró un proyecto inicial (doc 1 de la contestación) que no se ajustaba a la idea de la casa que tenían los actores, por incluir el proyecto inicial habitaciones de medidas desproporcionadas, y un baño interior, a pesar de tratarse de una casa a cuatro vientos; que los demandantes, a pesar de no dedicarse profesionalmente a la construcción, tuvieron finalmente que elaborar un plano de la casa, y enviárselo a la Arquitecto por medio del fax de fecha 24 de enero de 2006 (doc 5 de la demanda), no habiendo constancia de que los actores solicitaran modificaciones posteriores; que la Arquitecto incurrió en un error de cálculo en cuanto al volumen de edificabilidad de la vivienda, que le fue corregido por el actor Sr. Alfredo , quien facilitó a la Arquitecto las normas urbanísticas de la Urbanización Can Carbonell, según el Plan de Ordenación de Caldes de Malavella (doc 6 de la demanda); que la Arquitecto no facilitó al demandante el Proyecto ejecutivo para la presentación de la solicitud de licencia, con fecha 28 de marzo de 2006 (doc 7 de la demanda), siendo así que el Ayuntamiento de Caldes de Malavella exigía la presentación del Proyecto Básico y del Proyecto Ejecutivo, no habiéndose elaborado y visado el Proyecto Ejecutivo sino hasta el 23 de junio de 2006 (doc 4 de la contestación); que el Proyecto Ejecutivo elaborado por la Arquitecto Sra. Mónica presentaba un error en cuanto a la cubierta, por lo que hubo que modificarse; que la licencia de obras se concedió finalmente el 15 de septiembre de 2006 (doc 7 de la demanda), casi un año después de celebrado el contrato de obra, el 3 de noviembre de 2005; y que, desde la concesión de la licencia de obra, y en los meses posteriores, no consta ninguna actividad de la demandada encaminada a la construcción de la vivienda, por lo que los demandantes remitieron un fax a la demandada, con fecha 20 de diciembre de 2006 (doc 12 de la demanda), denunciando la poca profesionalidad y la tardanza de la constructora demandada, reclamando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden al importe conjunto de 49.531'62 ? (docs 2,3, 8, 9, y 10 de la demanda).

Atendido lo anterior, en este caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, por los reiterados errores de la Arquitecto, empleada de la demandada, y la ausencia de la diligencia exigible a la propia constructora demandada, para el inicio en un tiempo razonable de los trabajos de construcción contratados, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones de los demandantes que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la demandada, autoriza a los actores al ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , no pudiendo exigirse a los actores la conservación del negocio después de haberse producido la frustración de sus expectativas por la actitud pasiva de la constructora demandada en cuanto a la remoción de los obstáculos para el inicio de la obra, y después de haberse producido la pérdida de confianza en la Arquitecto, que es resultante de la ignorancia demostrada por la misma en los sucesivos actos del proceso de la proyección de la obra por la profesional encargada de algo tan complejo e importante como es el diseño y la dirección de la construcción de la que tenía que ser la vivienda de los comitentes, en la que, es un hecho notorio, que normalmente se pone la ilusión, y uno de los esfuerzos, no sólo económico, más importante de la vida de cualquier persona, por lo que es legítimo que los demandantes perdieran el interés en que continuaran la construcción unos profesionales en los que habían perdido la confianza, provocando la incerteza de que pudieran terminar correctamente el encargo, lo cual era presumible a partir de los datos que resultaban de su actuación anterior.

Opone la demandada que la responsabilidad es exigible a la Arquitecto, y no a la demandada, siendo así que lo cierto es que, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

Y, en este caso, la parte en el contrato de obra de 3 de noviembre de 2005 (doc 1 de la demanda), fue la demandada "Construcciones y Promociones Provicsa,S.L.", y no la Arquitecto, por lo que la demandada, que fue quien asumió las obligaciones nacidas del contrato frente a los comitentes, se encuentra plenamente legitimada para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual ejercitada por los actores, que constituye el único objeto del proceso, alcanzándole la responsabilidad por los actos de su empleada por culpa en la elección, entendiéndose la responsabilidad no por hecho de otro, sino por hecho propio, como una responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de diligencia en la selección de un empleado, sin perjuicio de las acciones de repetición que, en su caso, le asistan a la demandada contra la Arquitecto, quien intervino en la construcción como empleada de la demandada, según manifestó en su declaración testifical, no habiéndose producido prueba en contrario en cuanto a la naturaleza de la relación de la demandada con la Arquitecto, habiendo manifestado el legal representante de la demandada en su interrogatorio en el acto del juicio que fue la demandada la que encargó el proyecto a la Arquitecto Sra. Mónica .

Opone asimismo la demandada que hubo negligencia imputable a los demandantes por haber propuesto modificaciones del proyecto que retrasaron su elaboración, y la concesión de la licencia de obras, y por no haber ejecutado la nivelación del terreno, que era a su cargo.

Sin embargo, según lo expuesto, después de la remisión por los actores a la Arquitecto del plano de la casa elaborado por los demandantes, mediante el fax de fecha 24 de enero de 2006 (doc 5 de la demanda), no ha sido probado que los actores solicitaran cualquier modificación posterior del proyecto, habiendo manifestado la Arquitecto en su declaración testifical que, desde febrero de 2006, lo actores manifestaron su conformidad al proyecto elaborado por la Arquitecto, por lo que las únicas modificaciones posteriores que constan son las que trajeron causa del error de en el cálculo del volumen de edificabilidad, o del error en la estructura de la cubierta, ambas imputables a la Arquitecto, y no a los actores.

Y, en cuanto a la nivelación del terreno, aunque según resulta de la documental, y el interrogatorio de los demandantes, los trabajos de nivelación del terreno eran a costa de los actores, habiendo asumido los demandantes inicialmente, en el momento de la contratación, su ejecución, no apareciendo presupuestados en el contrato de obra, igualmente resulta del interrogatorio del legal representante de la demandada que, posteriormente, la demandada asumió la obligación de buscar un maquinista para la ejecución de los trabajos de nivelación del terreno, no habiendo constancia de que, desde entonces, la demandada realizase cualquier gestión, o desplegase cualquier actividad encaminada a ejecutar, o a facilitar la ejecución de los trabajos de nivelación del terreno, aunque estos siguieran siendo a costa de los actores, siendo así que, en primer lugar, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio; y, en segundo lugar que, con arreglo a la norma general del artículo 1104 del Código Civil , la diligencia es exigible en función de las circunstancias de las personas, siendo mayor la diligencia exigible a quien, como en este caso la demandada, se dedica profesionalmente a la construcción, no pudiendo entenderse conforme a la diligencia profesional exigible a la constructora, que habiendo asumido la búsqueda de un maquinista para el rebaje del terreno que, según lo pactado en el contrato era el momento a partir del cual comenzaba el cómputo del plazo para la ejecución de la obra, adoptara una actitud pasiva, dejando de ese modo en la pendencia indefinida el término inicial para la construcción de la casa, lo que es tanto como dejar el contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo cual es contrario a la norma del artículo 1256 del Código Civil .

Por lo tanto no procede la moderación de la responsabilidad imputable a la demandada, con fundamento en la norma general del artículo 1103 del Código Civil , por razón de una pretendida negligencia, exclusiva o concurrente, que pudiera ser imputada a los actores, siendo la negligencia imputable a la demandada, relevante, preponderante, y absorbente de cualquier pretendida actuación negligente de los demandantes, y sin perjuicio de las acciones de repetición que, en su caso, asistan a la demandada contra los profesionales, empleados de la misma, que intervinieron en el proceso constructivo.

SEGUNDO.- Producida la resolución del contrato de obra, lo procedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 y concordantes del Código Civil , es que las partes se restituyan recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, siendo la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato consecuencia "ex lege", conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria, ya que es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006;RJA 701/2007 , entre las más recientes) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esa Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio "iura novit curia", por lo que procede la devolución a los demandantes de las cantidades entregadas a cuenta en virtud del contrato de obra resuelto, por importe conjunto de 49.531'62 ?.

Opone la demandada que los actores deberían satisfacer, al menos, los proyectos que se realizaron, que son el geotécnico, el básico, y el ejecutivo.

Sin embargo, en este caso, lo actores promueven la resolución del contrato de obra por el incumplimiento de la demandada, y no el desistimiento "ad nutum", o por su sola voluntad, del dueño de la obra, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , y que, según doctrina comúnmente admitida, es una derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001;RJA 3449/2001 ), ya que no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al dueño de la obra a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas.

Por el contrario, se trata de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002;RJA 1595/2002, que cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1970;RJA 254/1970 ).

También las consecuencias son distintas, ya que el artículo 1124 del Código Civil autoriza al perjudicado a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, mientras que, decidido por el comitente de la obra el desistimiento de su realización en uso de la facultad que le confiere el artículo 1594 del Código Civil , las consecuencias de esa decisión, que vienen determinadas en el mismo precepto, consisten en la indemnización al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el artículo 1124 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000;RJA 6202/2000 ).

En el presente caso, habiéndose producido la resolución por la parte actora del contrato de obra en base al incumplimiento imputable a la demandada, no habiéndose producido propiamente un desistimiento unilateral del contrato, procede entonces, según lo expuesto, la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, que es lo que se acordó en la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la obligación recíproca de la parte actora de devolver los proyectos elaborados a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que no consta, por lo demás, que hayan aprovechado a los demandantes, por no haber constancia en estos autos de haber continuado la construcción de la vivienda con los proyectos encargados por la constructora demandada, procediendo en definitiva la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Construcciones y Promociones Provicsa,S.L.", se CONFIRMA la Sentencia de 14 de abril de 2008 dictada en los autos nº 211/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrasa , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.