Sentencia Civil Nº 279/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 457/2008 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apel·lació 457/08

Ordinari 600/06 del Jutjat de 1a Instància 4 de Tarragona

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 31 de juliol de 2009

Vist en aquesta Secció 3ª de la Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CONJUNT RESIDENCIAL DIRECCION000

DE SALOU, representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Ferrer Martínez, i defensada pel Lletrat/da Sr. Batlle Artal, contra Sentència del Jutjat de 1a

Instància 4 de Tarragona de data 2-6-2008, en procediment Ordinari 600/06, en el que figura com a demandant la recurrent, i com a demandada NUTAGUEL

S.L.

Antecedentes

PRIMER.- En data 28-7-2008 es va presentar per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CONJUNT RESIDENCIAL DIRECCION000 DE SALOU recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància que disposava: "Estimo l'excepció de prescripció oposada per l'entitat demandada NUTAGUEL S.L. a la demanda interposada contra ella en reclamació de quantitat i d'obligació de fer per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CONJUNT RESIDENCIAL DIRECCION000 DE SALOU, desestimo la citada demanda, absolent lliurement a l'entitat demandada, i tot això sense fer expressa imposició de costes a cap de les parts, que hauran, cada part, d'assumir les pròpies".

SEGON.- NUTAGUEL S.L. en data 19-9-2008 va oposar-se al recurs.

TERCER.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent el Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- Front a sentència que estima prescrita l'acció exercitada, consistent en que la promotora demandada repari les deficiències de la construcció feta, o, subsidiàriament, indemnitzi a l'actora en 18.433,40 euros, i que pagui els 821,40 euros del cost de la pericial que s'acompanya amb la demanda, s'interposa recurs al·legant que no hi ha prescripció.

Considera la sentència impugnada que, no obstant ser la llicència d'obres de maig de 1998, és aplicable la LOE, interpretant la DT 1a de la LOE en el sentit que la data de la llicència a la que es refereix tal DT 1a solament és aplicable a les obres a fer en edificis ja construïts, però no en edificis de nova construcció, construcció nova a la que, si finalitza amb posteritat a l'entrada en vigor de la LOE (6-5-2000), s'aplicarà aquesta llei, també pel que es refereix als terminis de prescripció de l'art. 18 LOE . Per tant, com considera provat que l'obra nova feta va concloure amb posterioritat a l'entrada en vigor de la LOE (6-5-2000), han passat els dos anys establerts a l'art. 18 LOE com a termini de prescripció, estant l'acció prescrita.

SEGON.- La DT 1a de la Llei 38/1999, de 5 de novembre, d'Ordenació de l'edificació estableix que "El que disposa aquesta Llei, excepte en matèria d'expropiació forçosa, en què cal atenir-se al que estableix la disposició transitòria segona, és aplicable a les obres de nova construcció i a obres en els edificis existents, per als projectes dels quals se sol·liciti la llicència d'edificació corresponent, a partir de la seva entrada en vigor".

Per tant, la seva redacció és clara i no precisa de major interpretació: La LOE serà d'aplicació únicament a les obres de nova construcció i a obres en els edificis existents, quan la llicència corresponent es sol·liciti a partir de la seva entrada en vigor, és a dir, a partir del 6-5-2000.

Aquest és el criteri pràcticament unànime en la doctrina (AP Pontevedra, sec. 6a, S 17-10-2008, núm. 570/2008; AP Sevilla, sec. 2a, S 21-7-2008, núm. 366/2008; AP Balears, sec. 4a, S 24-3-2009, núm. 105/2009; AP Barcelona, sec. 13a, S 29-3-2005, núm. 179/2005, rec. 304/2004; AP Balears de 22 de febrer de 2005; AP Barcelona de 19 de marc de 2004; AP A Coruña 19 de gener de 2005; AP Madrid 16 d'abril de 2007, entre moltes).

Per tant, en el present cas, sent la sol·licitud de la llicència anterior a l'entrada en vigor de la LOE (6-5-2000), no és aquesta norma aplicable, sinó l'art. 1591 CC , el qual estableix com a termini de garantia el de 10 anys, no estant, en conseqüència, prescrita l'acció exercitada.

TERCER.- Procedeix, per tant, examinar el que el Jutge a quo s'ha estalviat de fer: el fons del plet.

Respecte a la falta de legitimació activa de la comunitat actora per a accionar respecte als defectes en elements privatius, excepció oposada per la demandada, ja ha assenyalat tal legitimació aquesta Audiència. Així ho assenyala la SAP de Tarragona, sec. 3a, S 26-1-2009, núm. 22/2009, dient que "Sentado ello y sin perjuicio de comenzar reconociendo en todo caso la legitimación activa a la ahora apelante, pues como se afirmara ya en la S.T.S. de 10-5-1995, -que fue dictada en un supuesto en que una Comunidad de Propietarios representada por su Presidente, como aquí ocurre, promovió contra una promotora un proceso en el que la única acción que ejercitaba era la de por incumplimiento de contrato, en relación con los defectos constructivos del edificio- "es reiterada doctrina de esta Sala la de que las facultades representativas del Presidente de la Comunidad de Propietarios, conforme al artículo 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se extienden a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente (Sentencias de 29 de mayo de 1984, 30 de octubre de 1986, 27 de marzo y 14 de julio de 1989, 18 de Marzo, 15 de julio y 2 de octubre de 1992, 22 de octubre y 19 de noviembre de 1993, entre otras muchas), siendo este el supuesto aquí enjuiciado, en el que la Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su Presidente, ha ejercitado la acción pertinente, en reclamación de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, por los defectos constructivos, no determinantes de ruina, que afectan tanto a los elementos comunes del edificio, como a los ele-mentos privativos del mismo, cuyos respectivos propietarios están debidamente representados por el Presidente de la Comunidad ".

Igualment, sobre la responsabilitat del promotor, negada per la demandada al·legant que va seguir les directrius dels tècnics, ja dèiem a la nostra sentència de 20 de juliol de 2007, entre moltes, que "deriva de su decisiva intervención en el proceso constructivo, impulsando, organizando, dirigiendo y vigilando la realización o ejecución de la obra, con el fin de obtener el correspondiente beneficio industrial de todo el complejo jurídico constructivo y se funda, como cabe inferir de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1992, en su incumplimiento contractual como vendedor, al no haber realizado la entrega de la edificación en las necesarias condiciones que la hagan apta para el fin a que se destinaba.

Esta fundamentación de la responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil del «promotor» determina su carácter solidario con la que se pueda imputar a cada uno de los demás intervinientes en el proceso constructivo, sin que sea óbice para ello el hecho de la concreción e individualización de la responsabilidad que pesa sobre éstos, sin perjuicio, eso sí, de las acciones que pudiera corresponder al promotor frente a los demás intervinientes con los que contrató la ejecución de la obra. En esta línea, ha de recordarse la consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo quien ha venido equiparando la figura del promotor con la del contratista a efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1591 CC en razón de que la obra se realiza en su beneficio, que se encamina a su venta a terceros en el mercado inmobiliario, que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio empresarial, en que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y técnicos, y en que entenderlo de otro modo supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de intervinientes en la construcción. De este modo cuando estamos ante la figura del Promotor-Constructor, quien realiza la obra en su beneficio y la venta, eligiendo y contratando a constructora y técnicos, se le hace responsable por los vicios ruinógenos del art. 1591 CC (STS 3-VII-1999; 6-V-2004).

La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1-1999 y 13-10-1999. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1999 señala que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo de 1999 que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1.591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos". La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 dice que "la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 del Código civil ) al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra".

QUART.- Les proves fonamentals en aquests tipus de plets, i pràcticament les úniques útils, són les pericials.

En el present cas, hi ha dues pericials, l'aportada amb la demanda, de l'arquitecte tècnic Sr. Braulio , i l'aportada per la demandada, de l'arquitecte Sr. Eladio . De la valoració d'ambdues, tampoc tant diferents, aquesta Sala opta per a donar major credibilitat a la de l'arquitecte Don. Eladio , per a ser una pericial més recent en el temps i, per tant, més ajustada a la realitat; per la major qualificació tècnica del perit; i per ser un informe molt exhaustiu, sistemàtic i enormement clar, tant en l'exposició del defecte, com de la seva causa, com de la millor solució i del seu cost. Aquest perit confirma fonamentalment la pericial de l'altre, i informa de l'existència de defectes en la construcció feta per la demandada, que, com a promotora de la mateixa, ha de respondre ex art. 1591 CC . No respondrà però de les deficiències que siguin causades per manca de manteniment de l'actora o per causes desconegudes. Així, i seguint tal informe pericial, la demandada haurà de corregir, i en la forma com diu la pericial Don. Eladio , les deficiències que sistematitza en dita pericial, que són únicament les: A.1, A.2, A.3, B.4, C.2, C.3, C.4, C.6, C.9, C.10, C.12, C.14, C.15, C.16, D.1, D.2, D.6, D.10, D.12, D.14, D.16, D.17, D.18, D.19 i D.21. La demandada haurà d'iniciar l'execució de tals correccions en el termini de dos mesos des de la notificació de la present sentència, i fer-les en la forma assenyalada per l'informe de l'arquitecte Don. Eladio . En cas de no fer-ho haurà d'indemnitzar a l'actora en la quantia de 11.903,29 euros (suma de les anteriors partides), més els interessos de l'art. 576 LEC des d'aquesta sentència.

CINQUÈ.- Es reclama a la demanda també que la demandada pagui els 821,40 euros del cost de la pericial que s'acompanya amb la demanda, la Don. Braulio .

No procedeix aquesta petició. El cost de la pericial adjuntada amb la demanda i proposada com a tal prova per l'actora, sol·licitant també la declaració del perit al judici, entra dins del concepte de costes processals, tal i com expressament estableix l'art. 246.4 LEC , per la qual cosa s'ha d'estar pel que fa a aquest concepte al que es resolgui sobre les costes.

En resum, procedeix estimar parcialment el recurs, en el sentit que no estava prescrita l'acció exercitada i estimar parcialment la demanda, condemnant a la demandada a:

A.- Corregir, i en la forma com diu la pericial Don. Eladio , les deficiències que sistematitza en dita pericial, que són únicament les: A.1, A.2, A.3, B.4, C.2, C.3, C.4, C.6, C.9, C.10, C.12, C.14, C.15, C.16, D.1, D.2, D.6, D.10, D.12, D.14, D.16, D.17, D.18, D.19 i D.21. La demandada haurà d'iniciar l'execució de tals correccions en el termini de dos mesos des de la notificació de la present sentència, i fer-les en la forma assenyalada per l'informe de l'arquitecte Don. Eladio .

B.- En cas de no fer-ho en el termini assenyalat, haurà d'indemnitzar a l'actora en la quantia de 11.903,29 euros (suma de les anteriors partides), més els interessos de l'art. 576 LEC des d'aquesta sentència.

C.- Sent la present una estimació parcial de la demanda, conforme l'art. 394 LEC no procedeix fer imposició de les costes de primera instància.

SISÈ.- Conforme als arts. 394 y 398 LEC , a l'estimar parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes d'aquesta instància.

Vistos els preceptes citats i demés de general y pertinent aplicació,

Fallo

ESTIMEM parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CONJUNT RESIDENCIAL DIRECCION000 DE SALOU, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 4 de Tarragona de data 2-6-2008 , en procediment Ordinari 600/06, que es REVOCA, fent els següents pronunciaments:

1.- No està prescrita l'acció exercitada.

2.- Estimem parcialment la demanda i condemnem a la demandada a:

A.- Corregir, i en la forma com diu la pericial Don. Eladio , les deficiències que sistematitza en dita pericial, que són únicament les: A.1, A.2, A.3, B.4, C.2, C.3, C.4, C.6, C.9, C.10, C.12, C.14, C.15, C.16, D.1, D.2, D.6, D.10, D.12, D.14, D.16, D.17, D.18, D.19 i D.21. La demandada haurà d'iniciar l'execució de tals correccions en el termini de dos mesos des de la notificació de la present sentència, i fer-les en la forma assenyalada per l'informe de l'arquitecte Don. Eladio .

B.- En cas de no fer-ho en el termini assenyalat, haurà d'indemnitzar a l'actora en la quantia de 11.903,29 euros (suma de les anteriors partides), més els interessos de l'art. 576 LEC des d'aquesta sentència.

C.- No procedeix fer imposició de les costes de primera instància.

3.- No es fa imposició de les costes d'aquesta instància.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.