Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 99/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 99/10

Proc. Origen: Ordinario 1845/08

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 6 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veinte de Diciembre del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 1845/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandada reconviniente ASECOVI 2000 S.L., representada por la Procuradora Doña Elisa Gómez Lozano y defendida por el Letrado Don Francisco Javier García Miró; siendo apelada la actora inicial Fonorte Empresa Constructora S.A., representada por la Procuradora Doña Miriam Rodríguez Suárez y defendida por el Letrado Don Emilio González Romero.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de Diciembre de 2009 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial y de la reconvención interpuestas, por demora de obras.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada reconviniente, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.- La parte demandada inicial solicita de nuevo la íntegra estimación de su reconvención como promotora inmobiliaria, en cuanto a los pedimentos de indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante y demora en las obras encargadas a la entidad constructora, finalmente abandonadas y entregadas en un porcentaje mínimo de edificación, estimado en un 10 o 12 % tan solo.

La sentencia apelada estima parcialmente las pretensiones de una y otra parte, con un saldo a favor de la Constructora de 124.144,36 euros.

La Promotora apelante alega error en la valoración de los hechos y la doctrina sobre los contratos, en cuanto a la estricta aplicación de una equivalencia en los incumplimientos, pues la apelante considera mas grave el de la constructora actora inicial, que comienza los trabajos con retraso a mediados de Octubre de 2007, se comprometió a terminar la obra en Febrero de 2008, no le reclamó siquiera el pago de lo poco construido y con extrema lentitud, llegando a abandonar la obra en Junio de 2008; frente a los leves retrasos de la promotora apelante, en orden a la solución provisional, en Noviembre de 2007, de impedimentos que ocasionaba la red de saneamientos -que desconocía- al desembocar en el terreno, la remoción de una encina que demoró las obras solo dos semanas de Octubre de 2007, opone que el estudio geotécnico del suelo para instalación de la grúa no es imputable a la propiedad, admitiendo la desconexión de la línea eléctrica que afectaba a la piscina, que no se haría por Endesa hasta Mayo de 2008, y sin que le sea imputable la falta de pago de lo ejecutado hasta Junio de 2008, porque la constructora no le envió las certificaciones ni las facturas.

En definitiva, discrepa de la sentencia apelada porque los graves incumplimientos previos de la constructora liberaba a la promotora de sus compromisos: tarda meses en iniciar las obras porque no tenía elaborados los planes de seguridad, ni las subcontratas para movimiento de tierras y cimentación. Con problemas de suministro de materiales, rescisiones contractuales de las subcontratas, y demora en la sustitución del jefe de obra, que asume no cumplirse el ritmo de obra, sin que se construyera nada desde Abril a Junio de 2008, en que se abandona la obra.

Pide por todo ello una diferencia a su favor de 247.804,45 euros, por indemnización de la mora, lucro cesante y los daños y perjuicios causados.

Subsidiariamente, pide que se descuenten una serie de partidas. El escrito de recurso impugna el importe total de lo construido, pues se incluyen 1.575,26 euros de materiales correspondientes a otra obra. También solicita reducción por los 10 codos de PVC que se cargan, pues hay una diferencia entre su valor de adquisición y el de repercusión del 1000 %. Además, los depósitos de gas por importe de 39.857,58 euros sin IVA no fueron realizados por la constructora en su totalidad, sino tan solo por valor de 7.207,75 euros. Y el IVA aplicable no es el 16 % sino el reducido del 7 %.

Se opone la contraparte, porque hubo un aumento de obra que supuso un aumento del plazo de realización, según cláusula IX, apartado 2.6 del contrato, hasta Junio de 2008 . Y graves impedimentos para la ejecución de los trabajos, tales como la línea eléctrica que atravesaba la parcela, sin que por eso dejase de iniciarse la obra en Agosto de 2007, mediante la realización de encofrados para el levantamiento de los muros de contención por la subcontratada EXRAFAN S.L.. Entiende que los incumplimientos principales corrieron a cargo de la promotora, porque además excluyó unilateralmente del encargo la construcción de la piscina y centro de transformación, y por eso resolvió el contrato en Junio de 2008, al que contestaría ésta negándose a pagar lo construido y resolviendo a su vez la relación contractual.

También se opone a la subsidiaria exclusión de las partidas que impugna la apelante: no ha facturado por materiales de otra obra, ejecuta los depósitos de gas en los términos que reclama, y el IVA procedente es el 16 % y no el 7%.

SEGUNDO .- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTOS.- Entendemos, con la entidad recurrente, que la ralentización de las obras es exasperante. También convenimos con la constructora recurrida que no todas las causas de demora le son imputables. Y que en la comparación de razones para los incumplimientos recíprocos debemos atender a criterios jurídicos de proporcionalidad, justicia material y equidad.

Debe juzgarse la diligencia y voluntad de los contratantes para mantener o resolver el contrato por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, como marca el art. 1282 Cc . para interpretarlo. Por lo que escudriñamos en el desarrollo de la relación contractual, desde que se iniciara.

De la documentación aportada consta la existencia del contrato de obra, de fecha 16 de Julio de 2007, al concurrir en el documento la firma de las partes, los requisitos del mismo, entendiendo que es un verdadero y propio contrato que obliga a las partes y cabe pedir su ejecución forzosa caso de incumplirse en todo o parte de sus cláusulas, al quedar determinada la obra a ejecutar, los plazos de pago del precio y la fecha de conclusión de los trabajos y entrega que según su estipulación IX sería en "seis meses a partir de la fecha de suscripción del acta de replanteo".

En el apartado 2.1 de la referida estipulación se establece que tal plazo es improrrogable, pero lo cierto es que podemos considerar que la promotora apelante aceptó tácitamente la prórroga de cuatro meses propuesta de contrario -hasta Junio de 2008- a la vista del documento num. 39 que aporta la promotora en su contestación a la demanda inicial. Y en el que, por cierto, admite la existencia de "motivos imputables a nuestra empresa" en el retraso de las obras.

Pues bien, desde el horizonte cronológico de Junio de 2008 para la terminación de las obras, y el baremo jurídico del cumplimiento de sus obligaciones por cada parte hasta entonces, no podemos concluir que alguna de ellas se encontrase en condiciones mas favorables que la otra y le facultase para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de contrario, conforme al art. 1124 Cc ..

Se adelantó la constructora apelada, que por escrito de 12 de Junio de 2008 denuncia como causa de resolución contractual los incumplimientos de la promotora consistentes en no pagar desde el mes de Marzo anterior la certificación num. 3, excluir unilateralmente del contrato la importante partida de la piscina y centro de transformación, y los inconvenientes que retrasan las obras, tales como la línea eléctrica, encina, grúa y saneamiento.

Contestaría la promotora el 16 de Julio de 2008 dando por resuelto el contrato, alegando el incumplimiento que supone no haber terminado las obras, que tienen aun un estado incipiente.

Lo cierto es que, llegado Junio de 2008, la obra no estaba terminada. Solo se había ejecutado una décima parte. Y la promotora tampoco había cumplido en su integridad con la obligación de pago en los plazos pactados, ajustarse al pacto en cuanto al total de obra concertada, y remover los obstáculos precisos para la ejecución de los trabajos al ritmo contratado.

Y, a pesar de los mutuos incumplimientos, las partes instan recíprocamente la resolución contractual, invocando el incumplimiento de contrario, conforme al art. 1124 Cc ., en lugar de compelerse recíprocamente al cumplimiento, sin que nazca la causa de resolución solo en una de ellas, ya que ambas están incursas en incumplimiento de sus obligaciones.

Nos dice la recurrente que si es la contraparte la que no cumple previamente, eso le faculta para dejar de cumplir su obligación. Que lo avala el TS en sus SS. de 14 de Junio de 1980 y 20 de Noviembre de 2001 .

Podríamos compartir el criterio jurídico, si nos encontrásemos en un supuesto análogo al que prevé el art. 1502 Cc . para la compraventa, dejando de pagar el precio cuando existe riesgo de pérdida de la cosa comprada.

No es el caso. Porque los trabajos realizados hasta Marzo de 2008 estaban ya hechos, tenían que ser pagados porque no había peligro alguno de pérdida. Y la piscina y el centro de transformación no se podían ejecutar mientras la recurrente no hiciese nada por desactivar la línea eléctrica que atravesaba su ubicación. Curiosamente, en Mayo si se neutraliza, justamente para excluir estas obras del contrato y ejecutarlas prescindiendo de la constructora con la que se había comprometido a realizarlas.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada vamos a desestimar este extremo del recurso interpuesto. Por aplicación de la doctrina sobre el carácter sinalagmático de los contratos e incorporación de cláusulas que deben tener un implícito carácter penal para asegurar la perfección de los mismos.

La base de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la apelante se encuentra en el contrato de obra por el que la apelada se comprometía a ejecutar unas obras. Contrato en el que se prevé como cláusula una fecha de entrega, con los consiguientes efectos penales o indemnizatorios por reparación en caso de demora sin justificarse el retraso, aunque nada se diga sobre el contenido de dicha obligación.

Creemos que se ha justificado suficientemente, tanto la falta de entrega de las obras en su fecha, como la falta de pago de todos los trabajos realizados por el constructor. No es cierto que la certificación num. 3, de Marzo de 2008, dejase de presentarse al cobro en su momento. Así resulta de las propias objeciones que la apelante puso a la misma, y que constan en los documentos que dicha parte presentó acompañando a su contestación a la demanda.

Entendemos que conforme al art. 1100 Cc ., mientras una de las partes no cumpla con su obligación, no comienza la mora para la otra parte. Por tanto, la apelante, como promotora de las obras no cumple con su obligación de pago de los trabajos conforme se van certificando. Es a partir de entonces cuando puede reclamar el cumplimiento de la contraria, o su resolución contractual con indemnización por el retraso en ello. Pero no antes.

Un mínimo principio de reciprocidad en las prestaciones y de respeto al pacto nos lleva a concluir que sería de justicia la plena indemnización por incumplimiento de la obligación de entrega de las obras terminadas en su plazo, si el promotor hubiera cumplido con su obligación de pago del precio en los plazos pactados y careciese de toda responsabilidad en el retraso. Pero no ha sido así, y de igual modo que la constructora no pudo resolver eficazmente el contrato exigiendo el cumplimiento de contrario cuando ella misma incumplía, tampoco podrá el promotor pedir indemnización por retraso de la misma, cuando el también está incurso en corresponsabilidad por la demora en las obras, e impago del precio en sus plazos.

Responde al art. 1255 Cc y a la libre autonomía de la voluntad en un contrato bilateral que no se caracteriza mas que por su naturaleza sinalagmática y de equivalencia de las prestaciones. No hay razones para estimar desequilibrio o necesidad de protección de una parte sobre otra. Menos aun, de la constructora de las obras. Que no tenía previsto un posible retraso al pactar la cláusula de entrega referida.

Pero tampoco del promotor. Y es que por el retraso en la terminación de las obras, la apelante puede sufrir perjuicios por circunstancias sobrevenidas. Porque a su vez haya adquirido unos compromisos con terceros, a partir de la fecha prevista para entrega de las obras contratadas. Es un hecho positivo que debe demostrar, y aunque no lo hace plenamente, conforme al art. 217 LEC , debe presumirse de las propias condiciones contratadas, correspondiendo la prueba de que no es así a quien lo oponga.

Pero compensa esos perjuicios mediante el impago de los plazos pactados para desembolso del precio, y ejecución de parte de las obras por un tercero. No hay sacrificio de los derechos de una parte sobre la otra, que deba ir acompañado de indemnización para la misma. La equivalencia de las prestaciones exige que la indemnización por retraso para la apelante pueda consistir en el importe resultante de calcular los daños y perjuicios y lucro cesante por esa demora. O también que se compense con la retención de la parte del precio que debía satisfacer. Pero no puede consistir en ambos extremos.

Porque a diferencia de lo que ocurre en otros casos de pormenorización de la cláusula penal, en este contrato la medida indemnizatoria no estaba prevista en el trato. Sin que se observe razón alguna para acoger la solicitada en base a los perjuicios y lucro cesante que dice sufrir. Porque, a la vez, ha dejado de cumplir con el pago de los trabajos ya realizados y excluyendo unilateralmente parte de los pactados.

No se previó que el retraso daría derecho a exigir el cumplimento de cláusula penal alguna, pero no por ello se dejan de observar los evidentes perjuicios causados. Lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo como pacto entre las partes por el que se realiza "una obligación de obligarse" ( STS. 28.11.94 ), quedando obligadas las partes por las bases acordadas debido al especial vínculo que produce el contrato, si bien en cada caso, ha de seguirse el criterio interpretativo del juzgador cuando se solicita el cumplimiento de los pactos.

Partes que habrán de ceñirse a la observancia de lo pactado "pacta sunt servanda". Por todo ello y como se adelantó, debe desestimarse el recurso y la demanda interpuesta, porque no podemos fijar la indemnización en el importe de los perjuicios y lucro cesante calculados por retraso en las obras, sin que a la vez el promotor cumpla con sus compromisos de pago del precio en sus plazos, y mantenimiento total del objeto contratado.

TERCERO.- SUBSIDIARIA REDUCCIÓN DE LO ADEUDADO.- El recurso contiene una petición subsidiaria de reducción de algunas de las partidas reclamadas y que han sido acogidas por la sentencia apelada.

La primera partida que discute es el importe de 1.575,26 euros que dice la recurrente se han incluido por materiales correspondientes a otra obra que en aquellas fechas realizaba en la misma localidad la constructora apelada.

No es así. Dichas facturas de materiales se aportaron como paquete documental num. 3 para comparación de precios con los aplicados en la obra objeto de este proceso. Dejándolo suficientemente claro el escrito con el que se presentan el día 6 de Noviembre de 2009, sin posible confusión.

De hecho, no se incluyen en ninguna de las facturas que se reclaman y así resulta del informe pericial acompañado a la demanda inicial.

También damos por buenos los precios facturados por los codos PVC, pues han sido fijados de modo contradictorio con la Propiedad y Dirección Facultativa, y que en realidad impugna el recurso a efectos puramente dialécticos.

La segunda partida que se impugna de modo efectivo se refiere a las obras del depósito de gas, que la recurrente considera no han sido totalmente ejecutadas por la constructora, sino que parte de ellas se han realizado por la propia promotora.

Pide su reducción en 32.649,83 euros. Como prueba de su afirmación, invoca la declaración del representante legal de la constructora Fonorte, reconociendo que la cubierta la hizo Asecovi, y los testimonios del aparejador y el delegado de salud que otorgan la misma autoría a los muros del depósito.

Sin embargo, no puede la apelante negar que la cantidad que se reclama obedece al trabajo efectivamente realizado y certificado por la Dirección Facultativa.

Ciertamente, el informe pericial emitido no puede abarcar al dato sobre la total o parcial realización de los trabajos de ejecución del depósito de gas. Que bien pudo necesitar que la cubierta o los muros fueran completados por la Propiedad.

Solo contamos con el dato objetivo del apunte de 16 de Abril de 2008 en el Libro de Incidencias de las obras: "Se dan por finalizados los trabajos de la 1ª fase concerniente a la ejecución de los muros de los depósitos de gas". A partir de entonces, se certifican los trabajos ejecutados por la constructora apelada, por importe de 39.857,58 euros, sin IVA.

Estimamos desproporcionada una reducción a 7.207,75 euros, como pide la apelante, invocando que no se haya procedido a una medición de los trabajos, cuando tampoco la recurrente lo hace, obligada como está conforme al art. 217 LEC para contradecir el inequívoco asiento en el Libro de Incidencias.

De los testimonios que alega a su favor, tan solo advertimos la posibilidad de que la recurrente realizase unos trabajos complementarios de terminación, que en ningún caso justificarían una ejecución principal del depósito, y tan drástica reducción.

Por último, tampoco vamos a estimar la reducción del porcentaje de IVA, desde el 16 al 7 %. Con ser discutible, entendemos aplicable el art. 8.2.1º de la Ley del Impuesto . Porque se trata de obras en las que el contratista pone materiales en mas de un veinte por ciento, y se entiende entrega de bienes y no prestación de servicios.

El art. 91.Uno.3.1 que invoca el recurso se refiere a ejecuciones de obras de construcción de edificaciones destinadas principalmente a viviendas. Y ciertamente el precepto se extiende a "locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados".

Pero en este caso aun no son obras de construcción de viviendas, sino trabajos preparatorios. No se refieren siquiera todavía a anejos, locales, etc., sino al terreno e infraestructura necesaria para su posterior edificación.

El recurso debe ser totalmente desestimado, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, y las costas de la segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente, a la vista de lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASECOVI 2000 S.L. contra la sentencia dictada el 10 de Diciembre de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Huelva y CONFIRMARLA íntegramente, con imposición a la entidad apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, mediante lectura en audiencia pública, por el Magistrado Ponente, doy fe.