Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 375/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00279/2010

Fecha: veinticinco de mayo de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 375 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante:D. Eleuterio

PROCURADOR:ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

Apelada y demadada: GOLD TECHNISCHES WAGEN S.L.N.E.

PROCURADOR:SUSANA CLEMENTE MARMOL

Autos:302/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veinticinco de mayo de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 302 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 375 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Eleuterio representado por el procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE , y como apelado GOLD TECHNISCHES WAGEN, S.L.N.E. representado por el procurador D. SUSANA CLEMENTE MARMOL, sobre nulidad de contrato , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 302/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE LUIS GONZALVEZ VICENTE Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de MADRID se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando la demana presentada por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Don Eleuterio , contra GOLD TECHNISCHES WAGEN S.L.N.E., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimento s de la demanda e impongo al actor las costas causadas en esta instancia ."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, dándole traslado del mismo a la parte demandado quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eleuterio inicia los motivos de su recurso formulando a título de consideraciones generales cuál sea su objeto. En este sentido y tras referirse a los términos del debate en la audiencia previa y en el juicio, limita aquéllos a la devolución de 4.250 ? entregados como señal. Sin embargo, exclusión hecha de si procedía o no la resolución, lo cierto es que al principio deja (dejar) " aquí reseñados los términos de la demanda en lo concerniente a la consideración como cláusulas abusivas, las 1ª , 2ª y 7ª del contrato de compraventa". Para precisar el asunto sometido a esta alzada se centra en la propia resolución contractual porque el BMW a adquirir no traía un elemento esencial para el comprador como era el control automático de velocidad y en la cláusula 7ª que entiende nula de pleno derecho por abusiva. A partir de lo anterior, plantea error en la valoración del doc. 5 de la demanda porque la sentencia arguye que no resulta imposible la instalación posterior del control de velocidad y considera engañosa la Cláusula 8ª que contemplaba la posibilidad de su instalación lo que determina la nulidad del contrato, nulidad extensiva al error en el consentimiento (art. 21.2 LGDCU ). A continuación y con cita del art. 87.2 de la misma Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios reitera la nulidad de la cláusula 7ª por falta de reciprocidad y abusiva, considerando infringido ese precepto pues el contrato se redactó unilateralmente tratándose de un supuesto de adhesión en el que finalmente incluye aunque sin desarrollar su argumentación, también la cláusula 2ª .

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos que en síntesis antecede, realmente lo que se cuestiona en la alzada es la misma situación que en la primera instancia salvo la incidencia de la valoración de un documento y aspectos parciales de la resolución de instancia. Se vuelven así a reproducir dos grupos de fundamentación : el referido a las cláusulas abusivas y el de la engañosa. Son supuestos distintos y aunque ambos repercutirían en la común nulidad del contrato, requieren un tratamiento diferenciado. Previamente hay que precisar que del contenido del recurso lo que se debate es el alcance de las cláusulas 7ª y 8ª pues nada se argumenta a propósito de la 1ª y 2ª aunque se citan al comienzo y al final por lo que ante la falta de desarrollo argumental sobre estas dos cláusulas hay que entender aplicable toda la fundamentación de la sentencia recurrida que trata de estas dos cláusulas 1ª y 2ª.

TERCERO .-Queda , pues limitado el recurso a las otras dos en el sentido apuntado y con un denominador común relativo a si estamos ante un contrato de adhesión o no. Por definición este tipo de contrato es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado,de tal manera que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas y si los interesados desean contratar han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato ( por todas S. de 4 Julio 2004 de esta misma Sección 25ª ). Ahora bien, se da la circunstancia de que la testigo del propio actor, Dª Brigida declaró en su interrogatorio que intervino en las conversaciones para la compraventa del BMW ( la mayoría) y reiteró su participación en las mismas (minutos 16-17 del reloj de grabación del CD del juicio). También y a preguntas del letrado de la demandada sobre si estuvo presente en las negociaciones, asintió (minuto 19,30). Por consiguiente no cabe duda

De que efectivamente se negoció la compraventa lo que hace decaer la teoría del contrato de adhesión. Es más, no se entiende que pueda calificarse de tal un contrato en el que se introduce una Cláusula como la controvertida 8ª si no es por voluntad expresa del interesado.

CUARTO.- Excluída por consiguiente la adhesión y sobre la Cláusula 7ª que se considera abusiva por falta de reciprocidad (art. 87.2 LGDCU), precisamente de su lectura se infiere todo lo contrario. Tanto en el caso de que el comprador no cumpla el contrato como si el vendedor no entrega el objeto convenido pierde el primero la señal o la devuelve el segundo. Téngase en cuenta que los 4.250 ? son parte del precio y las partes pudieron pactar esta fórmula como cualquier otra y si expresamente se optó por ésta no hay por qué suponer que la única modalidad es la devolución de las arras duplicadas en caso de incumplimiento del vendedor. Pero es que aunque así no fuera lo que es contrario al contrato es tachar de nulo el aspecto que afecta a una obligación del oponente sin cumplir la propia. Además si lo que se pretendía al respecto era que los 4.250 ? tuvieran carácter de arras penitenciales (art. 1454 C.c .) careciendo el contrato de la naturaleza adhesiva nada se oponía a que así se hubiese pactado expresamente dentro de la triple modalidad de las arras como confirmatorias, penitenciales o simplemente penales pero siendo esta institución de claro significado restrictivo no puede considerarse que la modalidad elegida para el supuesto actual de entrega de una señal como parte del precio (cláusula 5ª ) constituya desequilibrio automático de prestaciones. El sentido de reciprocidad equivalente a devolución de la señal y otro tanto, es decir, la duplicidad, constituye el supuesto de aplicación del art. 87.2 de la LGDCU al que se traslada el principio del citado art. 1454 C.c . pero si no hay adhesión y se pacta que la obligación mutua restitutoria suponía que perfeccionado el contrato se entregaba una parte del precio y que la obligación del vendedor, en su caso, se limitaría a devolverlo es porque no se está en presencia de una renuncia, que es la previsión del citado art. 87.2 , no la de un incumplimiento de condiciones, que es algo completamente distinto. Siquiera como hipótesis, Gold Technisches Wagen no renunció a nada. El contrato permanecía eficaz y ninguna renuncia es atribuíble por asimilación analógica a una controversia sobre si se está cumpliendo o no el contrato. La previsión del art. 87.2 es clara: renuncia del empresario, no que sea objeto de la declaración el grado de cumplimiento. La renuncia sería la negativa voluntaria al cumplimiento de su prestación y liberación al contrario de cumplir la suya . Ese no es el caso y en consecuencia, lo pactado permanece dentro de los límites del art. 1255 C.c .

CUARTO.- Lo anterior , esto es, que no hay renuncia sino controversia sobre el grado de cumplimiento, conduce a la cláusula 8ª y su alcance. Basta su expresión literal para comprender: primero, la advertencia de las dificultades técnicas que supone el montaje ( del Control de Velocidad) en la actualidad; segundo, que el vendedor sólo avisaría y facilitaría el montaje; y tercero que ni en esta cláusula ni en ninguna otra se hace prevención especial de la esencialidad de este elemento. Precisamente la Cláusula 1ª contiene un extenso abanico de características sin mención alguna al control de velocidad que podía haberse incluído no sólo como característica sino como elemento imprescindible. De aquí que el doc. nº 5 que lo que confirma es que hoy por hoy no está disponible el montaje del control de velocidad, no es sino el reflejo de aquella advertencia que excluía cualquier situación engañosa. Si no se recoge la incorporación de este elemento ni como principal ni como accesorio, si se hace clara advertencia de las dificultades de su montaje y si el vendedor unicamente se compromete a facilitarlo y aún así se acepta, no puede entenderse que haya confusión de redacción, error en el consentimiento, desinformación o engaño capaces de anular el contrato o subsidiariamente de resolverlo. Conclusión de todo ello es que el producto era el contractualmente convenido siendo conforme con lo estipulado de tal modo que es esta conformidad la determinante de su validez independientemente del criterio subjetivo del comprador que no puede ser pauta de la adecuación del objeto al contrato porque ello equivaldría a dejar a su arbitrio el cumplimiento de aquél, principio contrario al art. 1255 C.c . procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio contra la Sentencia de 16 Febrero 2009 del JPI nº 3 de Madrid dictada en procedimiento 302/08 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.