Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 266/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00279/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rollo nº 266-2010

Procedimiento Ordinario nº 954-2.008

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA nº 279/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Carlos Javier Álvarez Fernández

IImos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia a catorce de Octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 954/2.008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en referidos autos el día 2 de diciembre de 2.009, interpuestos por la Procuradora Sra. Bahillo Tamayo, en representación de la entidad Banco BBVA SA y por la entidad Olvidar SA representada por la Procuradora Sra. Moro Terceño, y siendo parte apelada Conrado , Erica , Paloma , Hugo , Ovidio , Ángeles , Carlos Ramón y Florinda , representados por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2.009, cuya parte dispositiva dice " Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández de la Reguera, en nombre y representación de Conrado , Erica , Paloma , Hugo , Ovidio , Ángeles , Carlos Ramón y Florinda , contra Olvicar SA y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declarando como pronunciamientos los siguientes : 1.- Se declara la resolución de los cinco contratos de compraventa de viviendas suscritos por las partes; 2.- Se condene solidariamente a los codemandados a la devolución de 33.812 euros, más los intereses legales; 3.- Se condene a Olvicar SA al abono del 50% de las cantidades anticipadas por los demandantes, 16.906 euros, en concepto de daños y perjuicios pactados contractualmente; 4.- Con expresa condena en costas a los demandados".

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la Procuradora Sra. Bahillo Tamayo, en representación de la entidad Banco BBVA SA y por la Procuradora Sra. Moro Terceño, en representación de la entidad Olvicar SA.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por las partes apelantes.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Quizás, antes de entrar a resolver sobre el fondo de los recursos de apelación interpuestos, convendría partir de los siguientes hechos admitidos por todas las partes : a) los actores Conrado , Erica , Paloma , Hugo , Ovidio , Ángeles , Carlos Ramón y Florinda , compraron mediante documentos privados a la entidad demandada, Olvicar SA, cinco viviendas integradas en la Promoción de Viviendas Protegidas de la Comunidad de Castilla y León, Expediente VPC 34-NC, bajo la denominación de " 19 viviendas, 20 trasteros y local comercial en AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Venta de Baños ( Palencia ); b) en los contratos de compraventa se pactó que en el supuesto de que la parte vendedora no otorgara la escritura en los plazos previstos y a requerimiento de los compradores, no obtuviera la Calificación Definitiva, o no cumpliera con las obligaciones que le corresponden en los contratos, la parte compradora podrá igualmente optar por la resolución o exigir su cumplimiento. En caso de resolución por causa imputable a la vendedora , se deberá notificar fehacientemente a la vendedora para que en el plazo de quince días regularice la situación y en caso de no hacerlo devolverá a la parte compradora las cantidades entregadas hasta ese momento, incrementadas con el 50% de ese importe en concepto de indemnización por daños y perjuicios; c) en los contratos de compraventas suscritos se pactó que las escrituras públicas de compraventa se otorgarían en el plazo máximo de 30 días, contados desde la fecha de concesión de la licencia de habitabilidad por el Ayuntamiento de Venta de Baños, siendo las fechas estimadas los meses de abril, mayo y julio de 2007; d) el día 25 de junio de 2007, la entidad BBVA SA avala a la entidad Olvicar SA para que ésta pueda percibir de los adquirentes de la viviendas, hasta la cantidad total de 28.890 euros, obligándose solidariamente con la avalada a devolver las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas; c) el día 14 de 2008, los citados compradores requirieron notarialmente a la entidad vendedora para que en el plazo de 15 días regularizase la situación con la Calificación Definitiva de las viviendas, comunicando que optaban por la rescisión de los contratos con la devolución de las cantidades entregadas, incrementadas en el 50% conforme había pactado; y d) el 17 de noviembre de 2008 los compradores tienen una reunión con representantes del BBVA comunicando la resolución de los contratos y requiriendo la facilitación de los avales para proceder a la devolución de las cantidades anticipadas. Ante el silencio de dicha entidad bancaria, los compradores presentan al BBVA SA un documento en el que reiteran que han optado por la resolución de los contratos de compraventa y solicitando la devolución de las cantidades anticipadas.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la apelante-demandada, Olvicar SA, debemos señalar que esta entidad muestra su conformidad con la resolución recurrida en cuanto a la resolución de los contratos de compraventa suscritos con los compradores-demandantes, si bien discrepa de ella en cuento a dos decisiones, la primera la relativa a la condena al pago del 50% de las cantidades anticipadas por los compradores de las viviendas y, la segunda, por la condena al pago de las costas procesales causadas. La parte recurrente considera que si no se han podido entregar las viviendas a los compradores, no ha sido por causa a ella imputable sino por las circunstancias acontecidas en el construcción de las viviendas.

El recurso no puede prosperar.

En efecto, es cierto, como sostiene la entidad recurrente, que en la promoción-construcción de las viviendas objeto de autos se han producido circunstancias a tener en cuenta, como que las obras las empezó la entidad Procasga SL en mayo de 2006, que ésta vendió a la entidad Alvicar SA en junio de 2006 las 22 fincas que componían el edificio, que ésta entidad solicitó los cambios de las autorizaciones administrativas al Ayuntamiento de Venta de Baños, que obtiene del BBVA un préstamo en las condiciones de VPO, que en enero de 2007 la citada constructora cede a la entidad Palmari Gestión SL la conclusión de las obras, que al final se encarga la conclusión de las obras a Olivcar Palencia SAU, que los instaladores de gas, electricidad, fontanería, etc, no entregaron los boletines sellados y validados porque la empresa constructora no les había pagado o que la decisión del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León anuló la concesión de viviendas de protección oficial, pero que tal decisión se anuló por resolución de 7 de enero de 2009, pero también es cierto que por la entidad vendedora- apelante Olvicar SA se ha producido un claro y flagrante incumplimiento en cuanto a la entrega de las viviendas en los plazos pactados contractualmente, y ello por circunstancias de las que no puede hacerse responsable a los compradores de los inmuebles quienes, de forma evidente, han cumplido con todas las obligaciones asumidas en los contratos entregando las cantidades anticipadas pactadas y, cuando ya la entrega de las viviendas se demoraba más de un año, requirieron notarialmente a la vendedora a los efectos oportunos. Desde luego, estimar el recurso interpuesto significaría hacer responsables a los compradores de los incumplimientos contractuales de la vendedora pactados en los contratos de compraventa, cuando sólo a ésta le correspondía el velar por el cumplimiento de lo estipulado en cuanto a la entrega en plazo de las viviendas, debiendo asumir su responsabilidad, por ejemplo, en lo que se refiere a la elección de la empresa constructora y a la inspección y control de sus trabajos y a la cumplimentación de todos los requisitos administrativos necesarios para que las viviendas gozasen de los beneficios de las Viviendas Protegidas. De cualquier forma, algunas de las circunstancias que han motivado la resolución de los contratos de compraventa, sí han tenido como causa directa la actuación de la entidad vendedora, como por ejemplo en la presentación fuera de plazo de la calificación definitiva de las obras o en la paralización de las obras al estimarse desfavorablemente la licencia de primera ocupación por falta de documentación necesaria, tardando en presentar una nueva solicitud ante el ayuntamiento más de un año.

Lo cierto es que , el incumplimiento de la entidad vendedora en la entrega en plazo de las viviendas objeto de los contratos de compraventa , ha producido unos daños y perjuicios evidentes a los compradores, derivados no solo de haber perdido las subvenciones públicas para la adquisición de viviendas de protección oficial, desgravaciones en cuentas viviendas, sino también en la necesidad de verse obligados a procurarse otras viviendas alternativas en otras condiciones totalmente distintas a las pactadas, y todo ello derivado no por la actuación de los compradores, sino por el incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la entidad vendedora, por lo que ahora debe pechar con las consecuencias derivadas de ello e indemnizar a los compradores con el 50% de las cantidades entregadas, conforme expresamente se pactó por las partes en los contratos de compraventa suscritos y al ser de aplicación lo dispuesto en los arts. 1.088. 1.089, 1.091 y 1.092 del Cc en cuanto al origen y cumplimiento de las obligaciones pactadas, en relación con los arts 1.101 y 1.124 de la misma norma jurídica aplicable a la resolución de las obligaciones por incumplimiento de alguna de las partes y al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

En este sentido, es conveniente añadir, para resolver en lo posible todas las cuestiones suscitadas por la recurrente, que el retraso en las entregas de la viviendas por causas de fuerza mayor que han retrasado la ejecución de la obras, o por incumplimientos de la constructora encargada de ejecutarlas, han sido de muy restrictiva interpretación por nuestra jurisprudencia, concretamente al aplicar el art. 1105 del Cc , que establece que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables. Pues bien, es conocido que, tales circunstancias, además de imprevisible han de ser ajenas al ámbito de dirección y organización de quien lo alega. Así, el incumplimiento de las constructoras no son circunstancias ajenas al ámbito de dirección de la promotora, y deben de valorarse por el promotor, y tenerse en cuenta, ante la previsibilidad que le exigen las propias circunstancias cotidianas, a la hora de establecer la fecha de entrega de la vivienda. En definitiva la Jurisprudencia es contundente en este sentido y no justifica fácilmente el retraso de la entrega de la vivienda en causas fortuitas o imprevisibles al amparo del art. 1105 C.c ., requiriéndose para excluir la responsabilidad contractual, la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable, circunstancias que no se dan cuando el retraso se debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o subcontratistas de la obra ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, ni el retraso en la concesión de licencia como circunstancia no ajena a la promotora y, en modo alguno, identificable con la fuerza mayor invocada, por lo que no pueden constituirse estas razones como justificativas de los retrasos ( Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005 .

El segundo motivo de apelación tampoco es de recibo, hablando jurídicamente, por cuanto la pretensión de los actores se estimó en su integridad y no hay razón alguna o duda de hecho o de derecho, para no aplicar el principio de vencimiento objetivo en cuanto a la condena en costas a la parte vencida, tal como es voluntad del legislador y se plasma en el art. 394 de la LEC, según el cual, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones y más cuando si los actores se han visto obligados a acudir a los tribunales ha sido por hacer caso omiso la demandada al requerimiento extrajudicial practicado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA SA, se dice por la recurrente que concurre una evidente falta de legitimación pasiva de esa parte, que la resolución recurrida incurre en error, que las consecuencias adversas producidas no deben correr por cuenta de la entidad promotora, que la responsabilidad del dicha entidad bancaria sería a partir de que se acordase la resolución de los contratos y que el promotor no devolviera las cantidades entregadas a cuenta, que, en todo caso, el banco no puede ser condenado al pago de mayor cantidad que el límite del aval, 28.890,00 euros, y solicita también la no imposición de costas.

Como ya entes hemos indicado, consta demostrado que el día 25 de junio de 2007, la entidad BBVA SA avala a la entidad Olvicar SA para que ésta pueda percibir de los adquirentes de la viviendas, hasta la cantidad total de 28.890 euros, obligándose solidariamente con la avalada a devolver las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas, también consta que en noviembre de 2008 los compradores tienen una reunión con representantes del BBVA comunicando su decisión de resolver los contratos y requiriendo la facilitación de los avales para proceder a la devolución de las cantidades anticipadas y que los compradores, el día 3 de diciembre de 2008, presentaron ante el BBVA SA un documento en el que reiteran que han optado por la resolución de los contratos de compraventa y solicitando la devolución de las cantidades anticipadas. Pues bien, si con la demanda se ejercita por los actores una acción de resolución de los contratos de compraventa suscritos con la entidad Olvicar SA, por incumplimiento contractual, y la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente en la construcción y venta de las viviendas, es claro que los actores sí tiene plena legitimación activa para intervenir en este pleito, de acuerdo con los arts. 1.088, 1089, 1.091 y 1.124 del Cc. De igual modo la entidad bancaria BBVA tiene también legitimación pasiva para ser parte demandada, precisamente al haber avalado a la entidad promotora de las viviendas y al haberse obligado solidariamente con la entidad avalada a devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y los intereses legales, con lo cual estamos aquí dilucidando sobre las relaciones entre la entidad avalista y los acreedores y la obligación de aquélla en el pago de las cantidades anticipadas, con lo cual su legitimación pasiva resulta clara a la luz de los arts. 1.830 y siguientes del Cc . Por todo ello, esta causa de apelación no puede admitirse, siquiera sea porque se obligó solidariamente con la entidad avalada en la entrega de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los compradores de las viviendas.

El motivo de apelación consistente en que las consecuencias adversas producidas no deben correr por cuenta de la entidad promotora, que la causa de resolución los contratos invocada por los actores no es la prevista contractualmente y que no debería entrar en juego la cláusula de penalización pactada por las partes, ya antes hemos dado debida respuesta a dicha cuestión por lo que sólo nos resta remitirnos a lo manifestado en el fundamento de derecho anterior, con lo cual tampoco en esto puede estimarse la causa invocada de apelación.

Otro de los motivos de apelación se refiere a que la responsabilidad del dicha entidad bancaria sería a partir de que se acordase la resolución de los contratos y que el promotor no devolviera las cantidades entregadas a cuenta, pero no antes. Este motivo de apelación tampoco es de recibo, hablando jurídicamente. En efecto, de acuerdo con las pruebas obrantes en las actuaciones resulta que por los compradores se requirió notarialmente a la entidad promotora para la regularización de la situación provocada y para el cumplimiento de los contratos y, de no ser así, manifestaron que optaban por la resolución de los contratos; tal decisión no sólo se puso en conocimiento de los representantes de la entidad bancaria recurrentes sino que, además, se entregó por escrito en una oficina del BBVA; al no atender ni la promotora ni la entidad avalista las peticiones de los compradores, éstos se ven en la necesidad de presentar la correspondiente reclamación judicial; a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas por los compradores, se obligó el BBVA con carácter solidario; al proceso son traídas tanto la promotora como la entidad bancaria citada; se dicta sentencia en primera instancia en la que se acuerda la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento contractual y, por lo tanto, la condena de la entidad avalista de cumplir con lo estipulado en aval y responder, solidariamente con la promotora, de la devolución de las cantidades anticipadas resulta plenamente acorde a ley, según lo dispuesto en los arts. 1822 y siguientes del Cc , en relación con los arts. 1137 y siguientes de la misma norma jurídica.

También debe desestimarse el motivo alegado por la entidad recurrente de que, en todo caso, su responsabilidad sólo alcanzará la devolución solidaria con la promotora hasta la cantidad avalada de 28.890 euros. Así es, la especialidad de la naturaleza de los contratos de compraventa suscritos por las partes radica no sólo en la obligación de la vendedora de construir y entregar las viviendas, sino en la obligación de los compradores de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, es decir, que en este tipo de supuestos de compraventa de viviendas sobre planos supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente admite para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. La entrega de anticipos por los compradores de las viviendas está específicamente regulado por la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y que garantiza tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.

La referida norma pretende garantizar las entregas de dinero realizadas por los cesionarios antes de iniciar la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor de la vivienda el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero ( véase la disposición adicional 1ª Ley 38/1999 de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ), bien mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Dicho esto, es cierto que en el aval concedido a la entidad promotora por la entidad avalista, BBVA SA, se limitó la cantidad avalada a la suma de 28.890 euros, mientras que las cantidades anticipadas ascendieron a 33.812 euros, razón por la que la entidad avalista sostiene que su responsabilidad no debe ser superior a la cantidad avalada. En este sentido es importante señalar que el establecer el art. 3 Ley 57/1968 dice que en caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el comprador podrá exigir la rescisión del contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero. Pues bien, ahora nos encontramos con una cláusula que limita de forma inadecuada e injustificada el derecho legal de los compradores-consumidores por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del promotor a garantizar y recibir todas las cantidades anticipadas, por lo que nos encontramos no ya ante una limitación claramente abusiva para los derechos de los consumidores y usuarios en los términos que indican los arts. 82 y siguientes del RDL 1/2007 , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que tal limitación vulnera expresamente el art. 7 Ley 57/1968 , que establece el carácter de irrenunciable al Derecho reconocido en el art. 3 de la misma norma a la que expresamente está sujeto el aval objeto de autos, como literalmente se indica en el mismo, por lo que los compradores no pueden verse afectados por la limitación de la cantidad avalada, visto que la voluntad del legislador y el contenido expreso de la norma, es que se garanticen expresamente todas las cantidades anticipadas. Por supuesto, sin perjuicio de las relaciones y de las responsabilidades que puedan existir entre la entidad avalista y la avalada, a las que son totalmente ajenos los compradores de las viviendas.

El último de los motivos de apelación se refiere a la condena en costas en la primera instancia de la entidad apelante. Tal como ya dijimos a la hora de resolver la misma cuestión suscitada por la entidad Olvicar SA, el recurso interpuesto tampoco puede prosperar en esto, porque no existen circunstancias o duda alguna de hecho o de derecho que justifique la no aplicación del el principio de vencimiento objetivo en cuanto a la condena en costas a la parte vencida, tal como es voluntad del legislador y se plasma en el art. 394 de la LEC, según el cual, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones y más cuando los actores se han visto obligados a acudir a los tribunales por hacer caso omiso la demandada al requerimiento extrajudicial practicado.

CUARTO.- Al desestimarse los recursos interpuestos, se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las entidades Olvicar SA y BBVA SA, frente a la sentencia dictada en autos el día 2 de diciembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Con imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.