Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 141/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00279/2010

Rollo Núm. ................ 141/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Verbal Núm.............. 1055/09.-

SENTENCIA NÚM. 279

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de Diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 141 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio verbal núm. 1055/09 , en el que han actuado, como apelante CONSTRUCCIONES Y PRODUCCIONES SESEÑA S. L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Martín- Mora Maria José; y como apelada JEDEAN XXI S. L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 3 de febrero de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestima íntegramente la demanda de oposición formulada por Construcciones y Producciones Seseña 2000 S. L., frente a la demanda interpuesta por Jadean ejecución por la cantidad de ciento veintiséis mil seiscientos sesenta y cuanto euros con cincuenta y seis céntimos (126.664,56) de principal; y treinta y nueve mil ochocientos nueve euros con siete céntimos (39.809,07) en concepto de gastos de devolución e intereses, sin perjuicio de la ulterior liquidación de las dos últimas cantidades, todo ello con expresa imposición de costas del presente juicio verbal a Construcciones y Producciones Seseña 2000 S. L."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Construcciones y Producciones Seseña S. L., dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la recurrente contra la sentencia apelada alegando que la causa de oposición por ella aducida frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por la ahora apelada si es admisible por aplicación del art 67,1 de la LCCH y que asimismo la sentencia apelada no motiva suficientemente la razón por la que considera que el incumplimiento del contrato causal alegado como excepción por esta apelante no es total o de entidad suficiente para poder equipararle a un incumplimiento esencial.

Efectivamente ante de la demanda de juicio cambiario la ahora apelante formulo oposición alegando que el contrato causal subyacente (de ejecución de obra) del que dimano el libramiento de los diez pagares objeto del litigio no se habia cumplido debidamente por la contraparte, aduciendo que la obra realizada por Jedean XXI S.L. no se habia finalizado en el plazo previsto y que adolecía de defectos en lo ejecutado.

La excepción que hizo valer en su oposición la ahora apelante era la exceptio non rite adimpleti contractus, es decir, la de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato no un incumplimiento total que si que constituye una manifestación de la falta de provisión de fondos y que por ello si es admisible oponer en un juicio cambiario. La mayoría de la doctrina de los Tribunales entiende que sin embargo la excepción de contrato parcial o defectuosamente incumplido no tiene cabida en el marco de un juicio cambiario y asi lo ha señalado esta Sala en Sentencia de 1.7.08 , que precisamente cita en su recurso la apelante (si bien solo parcialmente en aquello que le beneficia a sus pretensiones), cuando estableció con cita de la sentencia de la A. Provincial de Madrid de 23.11.04 que la posibilidad de alegar la excepción de incumplimiento contractual se admite pero siempre y cuando la misma se refiera a un incumplimiento total, esencial, patente y/o categorico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante, no pudiendo encajarse en el marco del juicio sumario cambiario los supuestos de incumplimientos parciales, irregulares o defectuosos, ya que se produciría una desnaturalizacion de la accion cambiaria al desbordar el cauce procesal de este procedimiento que es de ámbito de cognición limitado. Asimismo la Sentencia de esta Sala citada señala "por su parte el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias 520/03 de 22 de mayo , 1003/05 de 16 de diciembre y 1284/06 de 20 de diciembre , todas ellas dictadas en procedimientos declarativos, solo permite que se pueda oponer como excepción para justificar el dejar de cumplir con lo debido la falta de cumplimiento parcial en aquellas ocasiones en las que resulte de tal envergadura que se pueda equiparar a una falta de cumplimiento total". En conclusión esta Sala (en el mismo sentido sentencia de 25.3.09 ) entiende que el incumplimiento parcial o defectuoso no puede alegarse eficazmente como excepción en el juicio cambiario para oponerse a la reclamacion del efecto cambiario salvo en aquellos supuestos en los que lo no cumplido o el defecto de lo cumplido tenga una importante entidad en relacion con la obligación contractual que constituye el negocio causal por el que se libro el efecto porque de lugar a la real frustración de las expectativas de la otra parte contratante en el contrato.

SEGUNDO: A partir de ello y en cuanto a la motivación de la sentencia de las razones por las que no se considera el alegado un incumplimiento de entidad tal que sea equiparable al total, porque el total y absoluto formalmente nunca se ha alegado y no puede entrarse a conocer del mismo ahora, la resolucion apelada efectivamente tiene en cuenta que cualquiera que fueran las alegaciones en el contenido del recurso que determinaban que el incumplimiento irregular alegado era de mucha entidad, lo cierto es que como causa de oposición solo alego la de incumplimiento parcial o defectuoso, con la consecuencia ya descrita y asimismo razona la sentencia que en cuanto al retraso en la ejecución de la obra, los pagares están librados con posterioridad a la fecha fijada para el final de la obra, sin que al librarlos se hiciera referencia a tal circunstancia y sin aplicación de las clausulas de penalización previstas, por lo que no es coherente con los propios actos de la ahora apelante que como pretende el incumplimiento del plazo sea esencial por frustrar sus expectativas en aquella contratación y asimismo motiva la sentencia que la obra ha finalizado y se ha recepcionado y que las partidas no ejecutadas y desperfectos que se alegan (doc num 4) solo suponen un incumplimiento defectuoso sin reunir la entidad relevante para equipararse al incumplimiento esencial o total.

En conclusión a) la sentencia motiva de forma clara, precisa y mas que suficiente las razones por las que no aprecia un incumplimiento total, b) la oposición no pretendía según la excepción concreta que hace valer un incumplimiento total o esencial por lo que este de concurrir no habría sido alegado en debida forma para poder apreciarse, c) los propios actos de la apelante al librar los pagares tiempo después (varios meses ademas) de concluir el plazo inicialmente fijado para la terminación de la obra sin objeccion, salvedad o compensación de lo debido con penalizaciones, determina que este plazo no era esencial elemento del contrato cuyo incumplimiento pudiera equipararse al total siendo difícil entender asi que el retraso frustrase la expectativas por ella previstas en el ámbito económico sobre la obra contratada, debiendo considerarse que mas que una tolerancia puntual a un retraso concurría en el presente caso una autentica voluntad manifestada en un acto propio y concluyente de inequívoco significado por el cual el retraso producido no se considero incumplimiento esencial y por ello, a pesar de ya haberse dado el retraso, se libraron los pagares en las mismas condiciones en que se hubieran emitido de no haber existido aquella dilación en la finalización de la obra, y de ser aquel defecto esencial, como ahora pretende, debía manifestarlo entonces pues en otro caso su acto de libramiento, por su interpretación conforme a los usos sociales y del trafico y por la naturaleza del mismo, adquiere la relevancia jurídica de acto propio que después no se puede contravenir y asi ha determinado el Tribunal Supremo ( STS 22.5.03 ) que la regla general de que los propios actos no pueden contravenirse se asienta en la buena fe o sea en la protección de la confianza que la conducta llevada a cabo suscita objetivamente en otras personas y asi el centro de gravedad no reside en la voluntad del autor sino en la confianza generada en terceros (en el mismo sentido STS 14.10.08 ), como en este caso en que pese al "retraso esencial" alegado se libraron cuando este ya concurría los pagares que ahora se reclaman y ni siquiera al librarlos se hizo constar objeccion alguna, compensacion por penalización por retraso de la cantidad por la que según contrato debían librarse, o cualquier salvedad que impidiera que se generase a la otra parte la expectativa razonable de que todo estaba cumplido en forma aceptada por la hoy apelante, pese al retraso, dado que la buena fe y el modo usual de proceder de las personas le imponían el deber de manifestar dicha salvedad de ser esencial (en esta línea STS 21.3.03 , 29.2.2000 , 28.6.04 ), por lo que en conclusión en este caso cabe indudablemente aplicar la doctrina de los actos propios al comportamiento del apelante para determinar que el retraso no fue un incumplimiento esencial de lo pactado en el contrato y que no puede contradecir ahora aquel comportamiento frente a quien ha confiado de forma razonable en la apariencia de cumplimiento aceptado en cuanto al tiempo creada por dicho apelante y d) los defectos según alega la propia apelante que los relaciona en el documento al f. 82, una comunicación extrajudicial propia suya a la contraparte, sin admision o conformidad con esta que conste en la prueba y que carece de otra prueba que corrobore su contenido, determina que lo no colocado no son elementos esenciales cuya falta haga inútil a la obra para destinarla a su uso propio (tales por ejemplo como columna de hidromasaje, termostato calefacción en 3 habitaciones, caja fuerte, preinstalación de alarma o embellecedores de bisagras) por lo que no son calificables, aunque se hubiera probado por prueba objetiva mas alla que una comunicación unilateralmente emitida por la parte interesada, de esenciales en relacion a todo el volumen y conjunto de la obra realizada. Los defectos de ejecución son en general falta de remates y detalles menores concretos que tampoco son calificables de incumplimiento total aunque estuvieran suficientemente probados. La apelante pretende que por razón de estos no pudo entregar las viviendas construidas a los compradores porque no eran habitables y estos defectos afectaban a su funcionalidad, lo que la Sala puede entender, pero dicha afectación no era total, las viviendas seguían presentando funcionalidad para ser habitadas aun con estos defectos y resultaban aun utiles, aunque parcialmente, para su destino propio, pese a las grietas, las faltas de remates, la colocación de cristales o de rodapiés, la falta de limpieza o de tiradores y pomos, por lo que en definitiva, estos cumplimientos parciales o defectuosos de ser probados darán lugar al amparo de los intereses de la apelante que esta ejercite en el procedimiento oportuno, pero no puede actuar en el marco de este juicio cambiario para hacerlo valer como oposicion para no abonar los diez pagares emitidos para pago de la obra construida, aunque con defectos, entregada y recepcionada, siendo hábil para su uso aunque deficiente, todo ello sobre la consideración de que si las contravenciones contractuales son algo mas que accesorias ello requeriría para su acreditación una prueba que no se ha producido y ademas que por su complejidad excedería del marco del juicio cambiario, puesto que mereceria una liquidación de cuentas entre las partes entre el precio de la obra y el disvalor por lo defectuoso u otro incumplimiento parcial, para lo que el proceso cambiario no es el cauce adecuado, por todo lo cual el recurso formulado no puede prosperar.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y PRODUCCIONES SESEÑA S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha tres de febrero de 2010, en el procedimiento núm. 1055/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-