Sentencia Civil Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 127/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 127/2010

SENTENCIA nº 279

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 10 de mayo 2010.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 1153/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Once de los de Valencia, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada ACTIVIDADES URBANAS S.A., demandada representada por Dª. Elena Gil Bayo, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Juan Francisco Tejero Aldomar, Letrado; y como apelada, CONSTRUCCIONES ZARU S.L., representada por D. Javier Barber Paris, Procurador de los Tribunales, y defendida por D. Antonio García-Graneo Jiménez, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"ESTIMO PARICIALMENTE la demanda formulada por Construcciones Zaru SL contra Actividades Urbanas SA y CONDENO a Actividades Urbanas SA a satisfacer a la actora la suma de 58.114,88 € e intereses, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando en esencia error en la valoración de la prueba, al no haber otorgado crédito ni relevancia al informe pericial aportado por la parte recurrente, ni al emitido por el perito judicial, cuyo informe estaba más de acuerdo con el informe de la promotora. Se obviaba la conducta del demandante de no haber cumplido con lo convenido en el contrato, cuando la obra finalizó en el año 2006, en el caso de existir "partidas extras" debió de acudirse al procedimiento previsto en el contrato de ejecución de obra. Finalmente discrepaba de cada una de las partidas que habían sido admitidas por el Juzgado de Primera Instancia, sosteniendo que no se habían acreditado muchas de las partidas que ahora se reclamaban, y que la sentencia acogía el endeble argumento de la actora de que se habían realizado mediciones sobre unos planos facilitados por la parte constructora de los que se desconocía su origen. El importe de las variaciones no alcanzaría un 5% del presupuesto total, por lo que debe considerarse irrelevante. El actor pretendía que la promotora realizara un seguimiento pormenorizado de la correspondencia entre las distintas partidas ejecutadas y presupuestadas.

Se realizó indebidamente una deducción. Se sostenía la parquedad de la sentencia en cuanto a su razonamiento, por la existencia de retraso, que -a diferencia de lo que sostenía la parte demandante- no estaría justificado. Se estableció una penalización diaria de 450 euros por día de retraso, dado que el importe de la indemnización era superior a la cantidad reclamada por la actora por las partidas ejecutadas, tanto en el hecho sexto de la contestación a la demanda (pág. 21), como en el suplico, se solicitó como petición subsidiaria, que en caso de estimarse los pedimentos de la actora en cuanto al supuesto exceso de obra, se compensara la cantidad a pagar con el importe de la indemnización.

La sentencia no resolvió, cuando debió haberlo hechos, sobre la cuantificación de la penalización, y de esa manera evitar otro procedimiento. La posibilidad de oponer por parte del demandado la compensación tanto legal como judicial, ha sido admitido por los tribunales, llegando a la conclusión de que se trata de un motivo lícito de oposición, sin necesidad de demanda reconvencional u otro tipo de procedimiento.

Por ello, si se aplica la indemnización convencional, no discutida por la actora, ésta adeuda a la apelante la cantidad de 70.650 euros, cantidad que deberá ser compensada con la deuda nacida como estimación de partidas ejecutadas, y no incluidas en el contrato de obra.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia 167/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia , y por tanto desestime la demanda interpuesta por Construcciones Zaru S.L.

TERCERO.- La defensa de Construcciones Zaru S.L., presentó escrito de oposición al recurso, interesando que no se admitiera la petición de que se aplicara una penalización diaria de 450 euros por los días de retaros, al entender que era una cuestión nueva, y porque el retraso estuvo justificado, y solicitaba se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 21 de abril de 2010, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

Testifical:

a. De D. Luis Pedro .

b. De D. Alonso .

2. Pericial.

a. De Dª. Bibiana .

b. De D. Cirilo .

c. De D. Ezequias .

3. Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- De la alegación extemporánea de hechos en la alzada. La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274 ) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas (Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas )."

La primera cuestión que tenemos que resolver es si la parte apelante está introduciendo o no, como alega la parte apelada, nuevos motivos de oposición en esta alzada, en especial en lo relativo a la petición de penalización por retraso.

Es cierto que, en su contestación a la demanda, dedicó varios folios (18 en adelante) la parte demandada al plazo de ejecución de las obras, fijando sucesivamente -a modo de diferentes hipótesis- distintos cómputos de exceso sobre el plazo convenido, y por tanto distintas cuantificaciones de la indemnización aplicable; y así, al folio 151.650 cuantifica la penalización por retraso en 151.600 euros, al folio 20, descontando 68 días por el retraso de una tubería serían 90.450 euros, y al folio 21 en 64.350 euros por justificación debida a supuestas modificaciones, se descontarían 70 días en la obra Sierra Agullent-Florista, y 64 días en la obra Florista.

No obstante ello, al folio 21, la contestación a la demanda (folio 645) se incluye la siguiente afirmación, "no obstante y dado que no se hizo renuncia alguna a la percepción de la indemnización, asiste el derecho a mi principal a exigir la indemnización acordada en el contrato. A pesar de lo anterior, este Letrado siguiendo instrucciones de su representados no va a plantear una reconvención para el cobro de la indicada cantidad".

A continuación se hacía constar que: "en cualquier caso, y para el supuesto improbable de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme entendiera que mi principal adeuda al actor cantidad alguna por supuesta ampliación de obra, ésta se encuentra totalmente compensada con la deuda que Construcciones Zaru S.L. tiene contraída con mi principal por el retraso en la finalización de la obra."

Dicha petición subsidiara se reproduce en el suplico de la contestación, en que se solicita en primera lugar la desestimación de la demanda, y subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que se adeuda alguna cantidad, que se declare que la supuesta deuda se encuentra compensada con las cantidades devengadas como consecuencia del retraso en la finalización de la obra, con imposición de costas (folio 655).

En la apelación por el contrario se sostiene un retraso total de 157 días en las dos obras, (folio 846), por un importe total de penalización de 70.650 euros.

La sentencia de instancia por su parte, en el fundamento jurídico cuarto indicó respecto a la indicación de retraso por la entrega de la obra, y a las indicaciones de la demandada que: "Alega la demandada que la retención que practicó procedía haberla practicarla a 450 (/día que fue la penalización pactada en el contrato. Lo cierto es que la única acción ejercitada es la de la parte actora y la misma parte de la retención que en su día practicó la demandada y a la misma considero que se debe estar reservando a la demandada el ejercicio de las acciones que considere le amparen y no ha ejercitado en la presente litis".

Frente a los reproches que hace la parte recurrente a la sentencia, por no entrar a resolver sobre la compensación por retraso de obra, y por la parca motivación al respecto, hemos de poner de relieve que tiene dicho el Tribunal Constitucional que el deber de motivar las sentencias se cumple con la expresión de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir (SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 153/1995 [RTC 1995153] y 33/1996 [RTC 199633] entre otras muchas ). Así, ese deber, establecido constitucionalmente como garantía para el justiciable, sólo se quebranta cuando se da intensa ausencia del proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial del pleito (SS. 7-6-1989 [RJ 19894348] y 1-6-1991 [análoga a RJ 19913115 ]); excluyéndose por tanto las decisiones arbitrarias, como las ausentes de debida explicación de la «ratio decidendi» que determina la resolución. No cabe confundir la falta de motivación con el análisis de la resultancia de las pruebas que resulte desfavorable a la parte recurrente, por corresponder esta actividad a los órganos juzgadores y, a su vez, no procede ampararse en el vicio que se denuncia para atacar el proceso judicial valorativo del acervo probatorio, tratando de imponer el propio criterio interesado y parcial (Sentencia de 20 de febrero de 1993 [RJ 19931002 ]).

Es patente que, en el caso de autos, la sentencia no incurre en el vicio que se le imputa, y al respecto cabe citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que: "la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente( artículo 1202 CC). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice"( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención , implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación (SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el l artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención (SSTS 24 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio (SSTS 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1998, 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación( SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito".

Y también la sentencia de la Sección Octava de esta audiencia, SAP, Civil sección 8 del 23 de Diciembre del 2009 ( ROJ: SAP V 5907/2009 ) Recurso: 587/2009 | Ponente: MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET que indicó, en un caso similar al que nos ocupa que:

"En este sentido, conviene recordar que el pago abreviado que ésta supone puede tener lugar sin necesidad de acuerdo de los obligados, por disposición de ley, judicialmente, y también por voluntad de quien puede oponerse a ella, dando lugar así respectivamente a la compensación legal, judicial y facultativa. La primera, precisa la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por los artículos 1195 y 1196 CC , y la facultativa exige una declaración de voluntad de la persona en la que concurra un obstáculo para que la compensación legal pueda operar. La judicial, tiene lugar cuando, aún no concurriendo alguna de las exigencias de la legal, el demandado alega la existencia de un crédito que hace valer con ocasión del reclamado por el actor en la demanda, creándose o constituyéndose dentro del proceso y por efecto -que solo en éste puede producirse- de la subsanación de los requisitos no concurrentes, que normalmente se refieren a la liquidez de la deuda que se pretende compensar, bastando para esta liquidación judicial con la preexistente homogeneidad de las deudas existentes por derecho propio entre los obligados de signo opuesto (en éste sentido, STS 7 de junio de 1983 ). Con arreglo a una corriente jurisprudencial (como las SSTS 8 de marzo de 2000, 8 de febrero de 1996 y 7 de marzo de 1988 , entre otras) para que dicha compensación pueda operar no es necesario que se haga valer por el demandado formulando la oportuna reconvención, salvo cuando se oponga la compensación de cantidad superior a la reclamada por el actor, y resulta admisible su alegación como excepción material en la contestación a la demanda. Por el contrario otra línea jurisprudencial, que parece ser la seguida por las más recientes sentencias del Alto Tribunal (como las SSTS de 6 de noviembre de 2008 y 7 de diciembre de 2007 ), se viene a exigir que la compensación judicial se oponga por vía de reconvención. Sin embargo no se puede olvidar que dicha jurisprudencia ha sido sentada en procesos seguidos con arreglo a la derogada ley procesal, y que por el contrario, con arreglo a la vigente, y más en concreto por exigencia del artículo 408.1 LEC , la compensación recibe un tratamiento unitario en cuanto que opuesta por el demandado se requiere dar siempre traslado a la parte actora para que la misma pueda ser controvertida en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Siguiendo por tanto siempre en la actualidad la compensación los trámites de la reconvención aunque ésta no se haya formulado, dando así a la actora la oportunidad de alegar sobre aquella y rebatirla en las mismas condiciones que si se hubiera formulado reconvención, y teniendo en cuenta los razonamientos que fundan la exigencia de la reconvención, consideramos que en el presente caso se han cumplido todas las exigencias para su válida oposición aunque la demandada no haya reconvenido. Según se desprende de lo declarado en la citada STS de 7 de diciembre de 2007 , a efectos de compensación judicial lo esencial y decisivo es la aportación al proceso de los elementos que permitan al juzgador comprobar la concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 1195 y 1196 CC , y además es necesaria una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación, y solo en otros casos deberá haberse realizado de modo explícito. Pues bien, en el presente caso la compensación se pidió expresamente, y aún estimando la demandada que el precio de las subsanaciones e indemnización por perjuicios era superior a la cantidad por ella adeudada, limitó su solicitud exclusivamente a una cuantía igual a ésta última y conforme a ello a solicitar su absolución. Por otra parte, conforme a lo dicho y preceptuado en el artículo 408.1 LEC , se dio traslado a la actora para que la compensación pudiera ser controvertida por la actora, lo que efectivamente verificó contestando a la compensación. En la contestación a la demanda y a la compensación además se proporcionaron al Juzgador todos los datos necesarios para la comprobación de la concurrencia de los requisitos exigibles para que ésta última pudiera operar. Y además se propuso prueba relacionada con su importe. Por todo ello consideramos que pese a no haberse formulado reconvención la compensación pudo ser resuelta sin necesidad de ella".

En el caso que nos ocupa, no hubo traslado de la alegación de la compensación al objeto de que pudiera ser controvertida con arreglo a lo establecido en el artículo 408.1 de la LEC , sino que se convocó a las partes, tras la contestación en la que expresamente se indicaba que no se formulaba reconvención a la audiencia previa, y la compensación se formuló tan sólo de manera subsidiaria para el caso de que se estimara alguna de las pretensiones de la parte actora, por lo que posponía para el momento de la decisión a su vez el análisis de la compensación -es decir- que precisaba de una previa liquidación, y siendo razonable la conclusión de la Magistrada de instancia, a la luz de lo actuado y de la liquidación en su momento practicada por las partes.

SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba pericial, hemos tenido ocasión de indicar que:

De la valoración de la prueba pericial.

Discutida la existencia o no de defectos de fabricación en los fregaderos, resultan de especial relevancia los informes periciales obrantes en las actuaciones, el acompañado con la demanda, emitido por don Serafin el 16 de marzo de 2.005 (folios 35 a 100), el acompañado con la contestación a la demanda, emitido por don Luis Alberto el 16 de mayo de 2006 (folios 146 a 154, y 159 a 167), y el emitido por este mismo perito el día 12 de Junio de 2006 (folios 177 a 202), que deben ser valorados teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 EDJ1984/7142 y 6 febrero 1987 EDJ1987/949 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio EDJ1988/5241 , 17 julio y 12 noviembre 1988 EDJ1988/8937 , 11 abril EDJ1989/3841 y 9 diciembre 1989 EDJ1989/8937 , 9 abril 1990 EDJ1990/3956 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio (Sentencia de 13 de noviembre de 2001 EDJ2001/39569 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 EDJ1992/6102 , y 10 de noviembre 1994 EDJ1994/8963 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349 ), "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" (Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535 ), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 EDJ1992/1580 y 15 de julio de 1999 EDJ1999/17913 ).

La "sana crítica" sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales. El juez es "perito de peritos" a quien corresponde valorar los informes que éstos, caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otro en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La parte recurrente, en su apelación, indica que el perito designado judicialmente manifestó en el acto del juicio estar más cerca con su informe de la postura del perito designado por ella, que la que elaboró el informe que se acompañó junto a la demanda. Ello es cierto, pero también lo es que, analizado el informe, descarta varias partidas, no por no haberse realizado, o haberse comprobado, cuando en reiteradas ocasiones indica que ello no es posible, sino que emite un criterio de interpretación del contrato, que es facultad del Juzgador; por otra parte revisada la grabación audiovisual de lo actuado, son numerosas las ocasiones en que se aparta de la inicial manifestación hecha a instancia de la defensa de la demandada, para dar razón a las indicaciones de la parte demandante.

TERCERO.- La cuestión se centra por tanto en la valoración de la prueba, y en la interpretación del contrato entre las partes, y la existencia o no de acuerdo acerca de las partidas que como "extras", o "aumento de obra", reclama la parte demandante.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que, de un lado la perito de la parte demandante ha realizado un exhaustivo trabajo documental, y así lo manifiesta en varias ocasiones, indicando que no ha visitado la obra, sino que analizó, de acuerdo con el trabajo encargado, la documentación que le facilitó la empresa, en relación con los planos que se acompañan, y los proyectos iniciales.

Frente a ello, la parte demandada y apelante sostiene que, con arreglo a lo establecido en el contrato, el precio era cerrado, y que existía, para el caso de alteraciones en las partidas, o en la obra, un procedimiento de que fueran aceptadas por escrito, y que en caso de duda se sometiera al criterio de la Dirección Facultativa. Que el precio era cerrado, y que existía la previsión que alega la apelante se deduce del tenor literal del contrato (folio 661 vuelto) y la cláusula tercera que indica que debe hacerse conforme al presupuesto-oferta firmados por las partes que se unen al contrato, formando parte del mismo la memoria y planos del proyectos y demás documentos a que se refiere (folio 662). No obstante ello, resulta, que las facturas que emitió la demandante finalizada la obra, se basa en supuestas modificaciones de obra y trabajos fuera de presupuesto, cuando la parte demandada aportó una factura al folio 682 y siguientes de 21 de marzo de 2007, en que se facturaban "trabajos realizados fuera de presupuesto y/o modificaciones de partidas del presupuestos, en la obra de la Calle Sierra de Aguilent, 10, esquina Calle Florista 141 de Valencia, Fase I.

Existieron por tanto modificaciones sobre lo inicialmente convenido, pero también actuaciones en las que las partes, especialmente la hoy demandante, con anterioridad al pleito, fijaron tales modificaciones, y su abono por pagarés, o descuentos indica el acuerdo entre ellos sobre tales conceptos.

No ocurre lo mismo en el ámbito del proceso, en el que la demanda ha negado reiteradamente su conformidad con la emisión de las facturas, fuera del presupuesto cerrado a que se comprometió la parte actora, por ello, y en aplicación de lo convenido, sostiene el perito designado judicialmente que de las partidas reclamadas en relación a la Fase I, procede el abono de las cantidades relativas a 6.589,96 euros, por la perfilería en remate de las ventanas (facturas 2006102 y 2007087), cuestión que fue recogida por la sentencia al seguir el criterio de que era una mejora y que no se habían acreditado las alegaciones de la demandada de que obedeció la instalación a supuestos defectos de ejecución anterior;

Igualmente resultaba la cantidad de 172,80 euros, de una reclamación total de 1929,59 euros, (factura 2007034), al entender el perito judicial, que se reclamaban por la demandante elementos no esenciales que no procedían, a excepción de la reubicación de emergencia a lugar distinto del que figuraba en el presupuesto, que era considerado razonable por el importe antes referido.

Y en cuanto a la Fase II, de lo reclamado, el perito judicial tan sólo consideró procedente la reclamación por el concepto de instalación de cuadradillo en remate de ventanales, al igual que lo que sucedió en la fase I, si bien en este caso por importe de 1045,43 euros.

Tales conclusiones nos parece ajustadas a la luz de lo actuado, en lugar de las valoraciones efectuadas por la pericial de la demandante, que se basó en documentos y conversaciones efectuadas por la parte demandante, si bien, hemos de precisar que a diferencia del resto de partidas, que o son negadas por la parte demandada, o se opone a su abono por considerarlas incluidas en el presupuesto cerrado, compartirmos las conclusiones de la magistrada de instancia en relación a la factura 2006037 de la fase I, por importe de 7002,29 euros, pues se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio que el proyecto inicial, en cuanto a dicho cableado, se realizó con arreglo a las previsiones de la antigua normativa, pero las nuevas exigencias del cableado tipo HO7V-R hicieron aconsejable su instalación en obra, y así lo aseguró el instalador, en el acto del juicio indicando que existió una reunión, con él, la promotora y la constructora, indicando que realizara la instalación con arreglo al material que exigía la normativa ya vigente, y que se asumiría tal partida.

En cuanto al resto de partidas y reclamaciones, salvo a las que expresamente nos hemos referido, hemos de coincidir con la apelante que ni del contrato, ni de las órdenes que constan por escrito, ni de los documentos suscritos por las partes, consta que se asumiera, por escrito, un sobrecoste por la realización de las partidas que ahora reclamada la parte actora, por lo que entendemos que el recurso debe ser estimado en parte, fijando por tanto en 13.765,05 €, lo que deberá abonarse por partidas fuera de presupuesto y convenidas por las partes.

CUARTO.- Finalmente, la apelante discrepa de la estimación parcial de la pretensión de la parte actora que reclamaba por el descuento por retraso de obra ya realizado por la parte demandada, no con arreglo a la cláusula penal convenida en el contrato, sino aplicando el pago de los intereses del préstamo hipotecario. Y a tal respecto la sentencia estimó la pretensión de que fuera devuelta, al no apreciar el retraso imputable a la parte demandante, en los siguientes términos:

Respecto la partida reclamada de 20.835,58 e, se reclama por deducción indebidamente practicada por la demandada por supuestos retrasos en la finalización de las obras que no son imputables a la actora. Alega la actora que la demandada dedujo indebidamente por retraso en la entrega de las obras los intereses devengados por los préstamos hipotecarios que tenía concedidos correspondientes a los días transcurridos desde la fecha contractual de entrega hasta la fecha real de entrega con el siguiente desglose:

Edificio sito en Valencia, el Sierra de Agullent 10: 30.803,50 C por 176 días transcurridos del 1 de diciembre de 2005 al 25 de mayo de 2006: 175,02 (/día

Edificio sito en Valencia, el Florista 143 : 3.352,88 ( por 161 días transcurridos del 1 de diciembre de 2005 al 10 de mayo de 2006: 20,83 (/día.

Reclama:

18.902,14 C por deducción indebidamente practicada respecto al edificio el Sierra de Agullent 10 con el siguiente cálculo: De los 176 días transcurridos imputa la actora 68 días por inundación de semisótano imputable a Iberdrola y la demandada que no es objeto de reclamación en la presente demanda y los restantes 108 días a las modificaciones del proyecto debidas a peticiones de la demandada y falta de definición del proyecto (108 días x 175,02 (Id í a = 18.9 O 2, 14 C)

1.936,44 ( por deducción indebidamente practicada respecto al edificio el Florista 143 con el siguiente cálculo: De los 161 días transcurridos imputa la actora 68 días por inundación de semisótano imputable a Iberdrola y la demandada que no es objeto de reclamación en la presente demanda y los restantes 93 días a las modificaciones del proyecto debidas a peticiones de la demandada y falta de definición del proyecto (93 días x 20,83 (/día = 1.936,44 €))

La partida debe ser a mi entender parcialmente estimada. Se ha estimado de las 10 partidas reclamadas de los 2 edificios ( 7 de uno y 3 del otro) un total de 8 de ellas descartándose sólo 2 que son de cuantía poco relevante en relación con las demás. Las estimadas lo han sido por cumplir los requisitos del Art. 1593 C.c .; a saber, modificación del plano que implican incremento de obra. Según las precisas y contundentes conclusiones de la perito del actor dichas modificaciones justifican un retraso de 3 meses en la finalización de cada edificio los cuales no se pueden considerar imputables a la actora por tratarse de modificaciones de plano consentidas por la propiedad. No considero que sean en este punto acogibles las conclusiones del informe del perito judicial en tanto su conclusión en este extremo parte de la premisa de acoger exclusivamente sólo 3 de las 10 partidas que en esta resolución se estiman Es por ello por lo que se considera que procede hacer el siguiente calculo:

edificio el Sierra de Agullent 10 : 90 días (3 meses) x 175,02 (/día = 15.751,80 C

edificio el Florista 143 : 90 días (3meses ) x 20,83 (/día

1.874,70 C.

La sumas de las cantidades citadas da la cantidad de 17.626,50 e

Compartimos las conclusiones de la sentencia en este punto, pues aunque no se no se ha practicado prueba sobre la realidad del incremento de obra, en numerosas partidas, no ha existido discrepancia entre los peritos, salvo en su postura de si debían entenderse comprendido el exceso de obra, especialmente en planta de desván, o los demás cambios que supone mejora de calidad, en el precio cerrado, de aquí que, sin que la testifical del arquitecto y del aparejador que intervinieron en la obra indiquen otras anomalías que las derivadas de la inundación del sótano, la realización de dicha ampliación de obra, aunque sea considerada irrelevante por la parte recurrente, a falta de apremios en el libro de órdenes o de indicación en contrario, justifica, en los términos que concluye la sentencia de instancia, la estimación parcial de dicha reclamación, pues de la grabación de la vista se desprende que resulta razonable fijar en tres meses los retrasos no imputables a la parte demandante, en los términos en que se argumenta.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ACTIVIDADES URBANAS S.A.

Revocamos la sentencia impugnada, en el sentido de fijar en treinta y una mil trescientos noventa y un euros, con cincuenta y cinco céntimos de euro (31.391,55 €), la cantidad objeto de condena.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.