Sentencia Civil Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 298/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00279/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 82/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº 298/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Hilario , representado por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Paneque Cuevas, como apelada y demandada DOÑA Edurne , representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Ricardo Murias García y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por D. Hilario contra Dña. Edurne , y, en su virtud,

1). Declaro disuelto el matrimonio ente ambos por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2). Ambos progenitores continuarán ostentado la patria potestad compartida sobre el hijo común.

3). La guarda y custodia se adjudica a la madre, estableciéndose a favor del padre el régimen de visitas siguiente: fines de semana alternos, desde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo; la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas; la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. Las de Verano se dividirán en dos periodos de quince días con cada progenitor. La madre eligiera en los años pares y el padre e los impares.

4). El padre debe abonar mensualmente a la madre la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €), en concepto de alimentos para su hijo. Esta cantidad se actualizará cada 1 de Enero en función de la oscilación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Deberá ingresar dicha suma, todos los meses, entre los día 1 y 10, en la cuenta que señale la demandada.

5). Los gastos extraordinarios del menor, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

6). Acuerdo un seguimiento semestral, tanto del menor, Hilario , como de su progenitores, D. Hilario y Dña. Edurne , a practicar por el equipo psicosocial, que deberá emitir el correspondiente informe al objeto expresado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Desestimo las restantes pretensiones contenidas en la demanda, en la medida en que no tengan refrendo en los pronunciamientos anteriores, sin hacer una declaración especial en materia de costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio al Registro Civil de Cangas del Narcea a los efectos indicados en el fundamento jurídico quinto.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Hilario , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el recurso de apelación en combatir los pronunciamientos relativos a la determinación de la guarda y custodia, y subsiguiente régimen de visitas, así como a la constitución de la obligación alimenticia respecto del menor derivada de dicho régimen.

Respecto del primero de tales pronunciamientos, que acordó conferir la guarda y custodia a la madre Doña Edurne , señala en síntesis el apelante que la prueba practicada ha sido valorada de forma errónea por la Sra. Juez de primera instancia, no habiendo atendido al principio de "favor filii", considerando que el menor se encuentra perfectamente atendido en el domicilio paterno, encontrándose tranquilo y sin alteración de estado de ánimo, resultando que el padre Don Hilario se encuentra perfectamente capacitado para tener al hijo consigo, por lo que no se ve razón para alterar ahora una situación ya consolidada.

No se duda que, en efecto, es el interés del menor el que ha de ser digno de protección, debiendo en tal sentido ponderar las circunstancias concurrentes a fin de tratar de buscar para aquél la situación que le puede resultar más adecuada, y en este sentido resulta de ordinario de suma importancia, en orden a adoptar la pertinente decisión, el contenido de las pruebas periciales realizadas por los equipos psico-sociales adscritos a los juzgados, de cuya experiencia y objetividad no ha de dudarse, tratándose de informes que emiten personas expertas y avezadas en tales menesteres.

Ateniéndonos al caso enjuiciado, se realizó dicho dictamen tras el examen minucioso de todas y cada una de las personas relacionadas con dicho menor, así sus padres, parejas actuales, y abuela paterna, quien ha desempeñado y sigue haciéndolo un importante rol en el cuidado del menor, pues no hay que olvidar que el matrimonio durante su convivencia residió con aquélla y en su domicilio.

Así no se duda, y aparece en las conclusiones del referido informe, que ambos progenitores están capacitados para cuidar de su hijo, sin presentar alteraciones psicológicas, mas a continuación se señala que el rol paterno lo ha venido ejerciendo de facto la abuela paterna, y que la actitud de Don Hilario , hoy recurrente, no es favorable a la relación del hijo con Doña Edurne , observándose un comportamiento de manipulación en este sentido del padre y su entorno frente a la madre, aunque bien es verdad que la pareja de aquél muestra una posición más conciliadora; además, el estilo de educación que considera Don Hilario no resulta adecuado si se tiene en cuenta que no considera necesario imponer normas o límites. Todo ello no se aprecia en Doña Edurne , que sí es partidaria de favorecer las relaciones del menor con su padre y su entorno, y en cuanto a su estilo educativo sí estima que han de fijarse normas de comportamiento y además trata de aislar en lo posible al hijo de la conflictividad familiar existente.

Expuestas así las consideraciones que anteceden, ha de acordarse con la recurrida que, en efecto, lo que por ahora más conviene al menor es otorgar la guarda y custodia a su madre Doña Edurne , por más que ello implique alterar lo acordado en las medidas provisionales que, como su nombre indica, se adoptan con carácter provisorio y siempre a expensas de lo que con un más completo conocimiento de causa se resuelva al respeto en la sentencia definitiva.

No otra cosa procede sino reiterar, que es lo que se ha hecho, lo argumentado en la recurrida; si acaso, y en efecto, teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el menor y el entorno paterno, no ve este Tribunal inconveniente y así lo acuerda en extender el régimen de visitas los fines de semana hasta los lunes a la entrada del menor en el colegio, acogiendo en este extremo lo solicitado.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los alimentos, en la sentencia de primera instancia se fijó como cuantía 250 euros mensuales, estimando el recurrente que dicha cifra no debería pasar de los 150 euros.

Hace referencia el apelante a diversas resoluciones, entre ellas de este Tribunal, en las que a fin de establecer la cuantía se ha señalado que deben ponderarse el caudal y medios del alimentante y las necesidades del alimentista (art. 146 del CC ), y señala que en el caso de autos, dada la edad del menor (6 años), que está escolarizado en un colegio público y no realiza actividades extraescolares, no se entiende que precise un montante como el fijado en la sentencia para subvenir a sus atenciones y, además, siendo los ingresos del alimentante de 800 euros mensuales, los mismos quedarían reducidos a 550 euros mensuales, provocando un límite excesivo de su capacidad económica.

Cabe a tal respecto indicar que en efecto la cuantía de la pensión alimenticia está en función de tales factores, mas lo cierto es que los ingresos actuales del alimentante y ahora recurrente rondan los 900 euros mensuales, sin contar las pagas extras, como se infiere de la documental aportada a autos, y que en modo alguno parece desproporcionada la cifra de 250 euros en orden a las necesidades cotidianas de un niño de 6 años de edad, máxime en el presente caso en el que éste padece una alergia a proteínas de leche de vaca con broncoespasmo, que le obliga a una especial dieta alimentaria.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, no puede prosperar el recurso, con la salvedad antes mencionada relativa a la ampliación del régimen de visitas, de ahí que no proceda expresa condena en costas (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Hilario contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de febrero de dos mil once por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de ampliar el régimen de visitas hasta los lunes a la hora de entrada del menor en el colegio.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.