Sentencia Civil Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 474/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE COÍN

JUICIO DE DIVORCIO N.º 513 DE 2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 474 DE 2010

SENTENCIA N.º 279/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 513 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Coín, seguidos a instancias de Doña Edurne representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendida por el Letrado Don Rafael Burgos Subiri, contra Don Edemiro representado en el recurso por la Procuradora Doña Elsa Berros Medina y defendido por el Letrado Don José Mª Moreno Benitez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Coín dictó Sentencia de fecha 25 de enero de 2010 en el juicio de Divorcio N.º 513 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de la parte actora, debo declarar y declaro el divorcio de dña. Edurne y Edemiro , con los siguientes pronunciamientos:

---la disolución del vínculo matrimonial de los cónyuges, y de la sociedad de gananciales.

---Todo lo relacionado con la educación, docencia, formación y asistencia médica de sus hijas será decidido, siempre por ambos progenitores, de común acuerdo, teniendo en cuenta el interés de las hijas.

---A todos los actos sociales, religiosos, escolares, etc., tales como representaciones teatrales en el colegio, etc, ambos progenitores podrán asistir sin ningún tipo de impedimento acompañando a su hija.

---Se atribuye a esposa e hijas actualmente convivientes el uso y disfrute de la vivienda conyugal que constituía domicilio conyugal en DIRECCION000 nº NUM000 de Alhaurín el Grande, así como mobiliario y ajuar doméstico, siendo desde este momento por cuenta de la esposa los gastos derivados del uso y mantenimiento de la misma (luz, agua, comunidad, seguro, teléfono, incluso IBI)

---El padre contibuirá como pensión alimenticia a favor de las dos hijas que viven en el omicilio familiar con la cantidad de 500 euros mensuales, siendo dicha cantidad por mensualidades adelantadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, debiendo abonarse dicha cantidad en la cuenta que se designe al efecto por la esposa en defecto de acuerdo, y actualizándose dicha cantidad según las variaciones del IPC u otro índice que publique INE u organismo que le sustituya.

---respecto a los préstamos de titularidad compartida, se pagarán por mitad, hasta su completo abono siendo:

---uno suscrito con el Banco Centra, de 77,58 euros mensuales.

---otro vinculado a la adquisición de el vehículo SEAT Ibiza matrícula .... SZW , por importe de 254,25 euros.

---Se abonarán por mitad todos los gastos extraordinarios que se produzcan a partir de esta sentencia y su notificación, incluyendo clases de apoyo y asistencia sanitaria no cubierta por el seguro privado o público suscrito por las partes, integrándose este pronunciamiento con lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo." (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de Dª Edurne , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 457.2 LEC exige la mención expresa de los pronunciamientos impugnados, y los efectos del incumplimiento de este precepto recaen irremediablemente en la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados ab initio , no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados. En este caso, en el escrito de preparación del recurso se manifiesta que se recurre la sentencia en cuanto que desestima algunos de los pedimentos de la demanda, manifestación con la que se cumple el citado artículo 457.2 LEC al concretarse de esa forma los pronunciamientos impugnados, norma que ha de interpretarse bajo el prisma del principio pro actione siendo doctrina del Tribunal Supremo la que expresa que en el acceso al proceso ha de seguirse una postura flexible a fin de evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en derecho, debiéndose evitar cualquier tipo de interpretación y aplicación rigorista de los requisitos procesales que resultan excesivamente formalistas.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia contiene un fundamento de derecho tercero con título ("introducción") que se inicia diciendo que la resolución de las peticiones de dinero realizadas por las partes debe comenzar efectuando "una apreciación subjetiva inequívoca por parte del juzgador", y a continuación reprocha a las partes el hecho de que no hayan llevado a un acuerdo cuando todas las discrepancias son económicas. Respecto de dicho fundamento, esta Sala debe indicar, en primer lugar, la incoherencia de la propia frase iniciadora del mismo al ser contradictorio "subjetivo" e "inequívoco" por la equivocidad que conlleva todo lo subjetivo; en segundo lugar, que no cabe introducir en una sentencia apreciaciones u opiniones personales del Juzgador que extralimiten lo establecido en el artículo 218.2 LEC , según el cual, las sentencias deberán motivarse " expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho, debiendo incidir la motivación en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. " Y, en tercer lugar, esta Sala no puede estar conforme con el hecho de que se reproche a las partes el no haber llegado a un acuerdo económico, pues aparte de ser afirmación innecesaria en una sentencia, al no ser el resultado de un juicio jurídico, obedece a un juicio moral, lo que no tiene encaje legal en una sentencia y menos aun en forma de reprensión pública, (pena incluso ya desaparecida en nuestro ordenamiento jurídico-penal), debiendo recordarse que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce dicho precepto es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas( SSTC 30 de junio 1993 y 18 Diciembre 2000 ) y tratándose de un derecho prestacional es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido y establecen los presupuestos y requisitos para su ejercicio, las cuales pueden establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC de 19 de abril 1993 y 15 Enero de 1998 ).

TERCERO.- Sentado lo anterior, versa la presente litis sobre las medidas definitivas que deben regir la situación de divorcio de los litigantes tratándose de un matrimonio que se ha mantenido durante casi veinticuatro años hasta que se produce su ruptura en Agosto de 2007, momento a partir del cual la esposa se mantiene en el domicilio familiar junto con las tres hijas del matrimonio (Marta, Mónica y Lorena), no interponiéndose la demanda de divorcio por Dª Edurne hasta transcurrido un año de esa ruptura (el 1 Septiembre 2008) cuando las hijas tienen respectivamente 21, 20 y 17 años. En esta demanda, afirmándose que las tres hijas están cursando estudios y que carecen de independencia económica, se interesa que se fije como pensión alimenticia a cargo del padre la cantidad de 650 € mensuales, mostrando su conformidad con esta medida D. Edemiro en la contestación a la demanda formulada el 5 de Mayo de 2009, y declarándose que las partes estaban conforme con esa medida en el auto de medidas provisionales dictado el 17 Septiembre de 2009; no obstante, en el acto del juicio celebrado el 11 Enero de 2010, se alega

por el demandado como hecho nuevo ocurrido después de la contestación a la demanda que la hija mayor (Marta, en esos momentos de 23 años) trabaja y tiene vida independiente, por lo que interesa que la pensión alimenticia solo se fije a favor de las otras dos hijas en la cuantía de 500 € mensuales, momento en que la demandante no se opone a ese hecho nuevo aunque se opone a la reducción solicitada exclusivamente en base al tiempo que ha transcurrido desde que el demandado viene abonando 650 € mensuales ; la sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor de las dos hijas que permanecen en el domicilio familiar (Mónica y Lorena) en la cantidad de 500 € mensuales, pronunciamiento que es impugnado por la demandante a fin de que se mantenga dicha obligación en 650 € mensuales, lo que fundamenta en que Marta dejó de residir en el domicilio familiar el 19 de Julio de 2008, por lo que, D. Edemiro ha venido abonando esa cantidad desde Agosto de 2008 en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas que convivían en el domicilio familiar, en la demanda se solicitó la pensión alimenticia en esa cantidad de 650 € mensuales se hacía a favor de las dos hijas que convivían en el domicilio familiar y en la contestación a la demanda se mostró conformidad con esa medida, no dándose alegación de hecho nuevo sino modificación de la contestación a la demanda en el acto del juicio. Estas alegaciones no pueden tener acogida ya que, en primer lugar, es de claridad meridana que la pensión alimenticia solicitada en la demanda era a favor de las tres hijas del matrimonio al afirmarse textualmente en ese escrito que las tres hijas están cursando estudios y que carecen de independencia económica, y, en consecuencia, en la contestación a la demanda se muestra la conformidad con esa medida así articulada; y, en segundo lugar, el artículo 286 LEC establece el momento en que la parte ha de oponerse a los hechos nuevos alegados por la contraria, y como en este caso no se opuso, lo que acarreó que tampoco se practicaran pruebas sobre ese hecho, hace que las alegaciones que sobre los mismos se hace en este recurso no puedan tomarse en consideración, en primer lugar, porque se plantea en momento procesal inoportuno, y, en segundo lugar, porque no se han practicado pruebas en las actuaciones sobre el hecho de que Marta continúe o no sus estudios y su residencia en el domicilio familiar y, en su caso, las fechas de esos cambios, de ahí que haya de partirse de dos hechos aceptados en la instancia por ambas partes: uno, que tal como se afirma en la demanda presentada por la ahora recurrente el 1 Septiembre de 2008, la hija mayor seguía cursando estudios y residiendo en el domicilio familia y, dos, que después de 5 de Mayo de 2009 (contestación a la demanda) esa hija ha iniciado vida independiente al núcleo familiar. Partiendo de estos hechos, no obstante, como la cuantía de la pensión alimenticia ha de ser proporcional a las circunstancias económicas familiares (art. 93 CC ), resulta que la vivienda familiar está situada en un lugar apartado del pueblo donde residen (Alhaurín el Grande), existiendo una distancia de unos 30 Km. desde esa localidad hasta Málaga, razones por las que con anterioridad a la ruptura ambos progenitores decidieron adquirir un vehículo para las hijas a fin de facilitar los desplazamientos de éstas (lo que resulta acreditado por la documental y prueba de interrogatorio del demandado), con lo cual, ambos progenitores consintieron en hacer frente a los gastos derivados del uso de ese vehículo por las hijas, necesidad económica que ha de redundar en el importe de la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas a fin de que su calidad de vida no se vea perjudicada por la ruptura de sus progenitores, por eso, teniendo en cuenta que el demandado asumió esos gastos futuros y los ingresos de ambos progenitores, se cuantifica la pensión alimenticia en 575 € mensuales a partir del dictado de esta sentencia.

CUARTO.- En el auto de medidas provisionales dictado el 17 Septiembre de 2009 se acuerda que se abonarán por mitad entre ambos progenitores los gastos relacionados con el uso por las hijas del vehículo Seat Ibiza .... SZW , medida que en la sentencia de instancia no se establece al considerar el Juzgador a quo que esos gastos están incluidos en los ordinarios cubiertos por la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por la recurrente a fin de que se establezca igual medida que la adoptada en sede de medidas provisionales ante la necesidad de las hijas del uso de ese vehículo, pretensión que procede ser rechazada al no tratarse de gastos extraordinarios sino de ordinarios por su continuidad y entrar en consecuencia en las necesidades a las que ha de hacerse frente con la pensión alimenticia fijada a cargo del padre.

QUINTO.- En la demanda presentada por la ahora recurrente (en Septiembre de 2008) se solicitaba que se estableciera la obligación del demandado de abonar todos los gastos ordinarios y extraordinarios devengados por las hijas y abonados únicamente por la actora desde que se produjo la ruptura de facto del matrimonio (en Agosto 2007), pretensión que es denegada en la sentencia de instancia al considerar que no son exigibles los gastos pretéritos, pronunciamiento que también es objeto de impugnación por la recurrente que interesa la condena del demandado a abonar los gastos devengados por las hijas desde Agosto 2007 hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, motivo que resulta improsperable pues la solución habrá de venir dada en función de la diferenciación entre resoluciones judiciales declarativas que producen sus efectos "ex tunc" y las resoluciones judiciales constitutivas que lo hacen "ex nunc" , debiendo entenderse que el derecho al percibo de una pensión alimenticia a favor de descendiente, es exigible no desde que se devengan, ni siquiera desde la fecha de interposición de la demanda, sino desde la fecha en que se dicte una resolución judicial que así la establezca (provisional o definitiva), lo que desde luego es extensible, con mayor razón, a los gastos extraordinarios cuya obligación de abono por el demandado solo puede nacer de esa resolución judicial (en procedimiento declarativo o de ejecución) que los califique como extraordinarios a efectos de que su contribución corresponde a ambos progenitores.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de Dª Edurne , con revocación parcial de la sentencia dictada el veinticinco de Enero de 2010 en los autos de Divorcio nº 513/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín , debemos acordar y acordamos fijar en 575 euros mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de D. Edemiro a favor de sus hijas, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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