Sentencia Civil Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4280/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , SEDE VIGO

SENTENCIA: 00279/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601936

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004280/2010 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO 1014/2008

APELANTE: Jon

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a: PABLO OCAMPO MARTINEZ

APELADO/A: Custodia

Procurador/a: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Letrado/a: MIGUEL VILA PEREZ

MINISTERIO FISCAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 279

En Vigo, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO 1014/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4280/2010, es parte apelante -dte.: Jon , representado por el procurador Dª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D. PABLO OCAMPO MARTINEZ; y, apelado -ddo.: Custodia representado por el procurador D. JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO y asistido del letrado D. MIGUEL VILA PEREZ con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 22 de Febrero de 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" ESTIMAR parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Jon frente a Dª Custodia, DECLARANDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre las partes litigantes el día 10 de agosto de 2002, y con el establecimiento de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º.- El padre podrá ejercitar su derecho de visitas: En fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana de visitas se añadirán a éste. Además los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas.

En Navidad, se dividirán las vacaciones escolares en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde tal momento y hasta las 20 horas del día 7 de enero. En los años impares , corresponde a la madre el primer período y el segundo al padre, en los pares a la inversa. El 6 de enero las menores podrán comer con el progenitor que no tenga atribuida la estancia con sus hijas ese día desde las 14 hasta las 17 horas.

Las menores permanecerán con el padre las vacaciones escolares de Semana Santa en los años impares y las de Carnaval con la madre, y en los años pares a la inversa. La recogida será a la salida del colegio el último día lectivo y la restitución a las 20 horas del último día no lectivo.

El Día del Padre y de la Madre permanecerán con el progenitor a quien corresponda la festividad desde las 17 a las 20 horas.

En vacaciones de verano, estarán con su padre el mes de julio y en agosto con la madre, en los años impares, y en los pares a la inversa. La recogida será el primer día del mes a las 17 horas y la entrega el último a las 20 horas.

Todo ello con recogida y entrega, con excepción de lo señalado en relación a la recogida en el colegio, en el domicilio de la madre. Ambos progenitores podrán comunicar libremente , siempre que no interfieran en las actividades y descanso, con sus hijas por cualquier medio (teléfono, internet...).

3º.- Se establece como pensión de alimentos para el sostenimiento de las hijas menores, la cantidad de 120 euros mensuales para cada una de las hijas que el padre deberá abonar en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Tal importe se abonará dentro de las cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios, incluidos médicos y farmacéuticos, serán abonados por mitad.

4º.- Además cada cónyuge habrá de abonar el préstamo contraído a su nombre con Accordfin España, y al 50% la hipoteca suscrita con el Banco de Galicia. El resto de lso préstamos y créditos a cargo de la sociedad de gananciales serán abonados por el demandante. Todo ello sin perjuicio de su repercusión , según corresponda, a la hora de proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Dª ROSA DE LIS FERNANDEZ , en nombre y representación de Jon, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24 de Marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación del demandante, Don Jon, quien lo comienza impugnando la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas, nacidas el 27 de enero 2004, a la madre. Sobre la cuestión reprocha que el Juzgador no motive ni argumente tal atribución, para a continuación alegar error en la apreciación de la prueba, pues considera que con la practicada se acredita que, desde que la demandada abandonó el domicilio conyugal se viene dando en la practica un régimen de custodia compartida, lo que queda acreditado con la declaración de su representado y del abuelo paternos , de ahí que solicite un régimen de custodia compartida por semanas alternas o, subsidiariamente, con uno durante la semana y con el otro el fin de semana, también de manera alternativa.

La obligación de motivación de las Sentencias se recoge en el art. 218.2 LEC, al establecer que "las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas , así como a la aplicación e interpretación del derecho y todo ello, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". En base a esta norma el TS viene exigiendo motivación suficiente en base al cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada , haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del Derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( ST.S. 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras).

Es cierto que la Sentencia apelada adolece de falta de motivación, pues al atribuir la guarda y custodia, únicamente, la justifica expresando que el interés de las menores aconseja mantener la situación de atribución de guardia y custodia de la madre, continuando con la situación actual. Desde luego que es una argumentación parca y falta de contenido , no obstante lo anterior, como quiera que la concurrencia de falta de motivación da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones y tal efecto no fue solicitado en el recurso, la apreciación de tal infracción no tiene consecuencia alguna.

Por lo que respecta al régimen de guarda y custodia, la reciente S.T.S. de 1 de octubre de 2010, con remisión a la de 8 de octubre de 2009, recoge la doctrina de la Sala sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, al señalar que: en primer lugar , debe recordarse que esta Sala , en la Sentencia de 10 septiembre 2009, ha interpretado el art. 92 CC en el sentido siguiente: "... permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso , se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 L.E.C.. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

En el caso de que se trata, si bien la guardia y custodia compartida fue solicitada en la demanda por el padre, por cierto proponiendo un régimen alternativo por días (lunes, jueves y fin de semana con el padre, el resto de los días con la madre y así alternativamente, hasta los ocho años en que pasaría a ser por semanas alternas, para desembocar a partir de los trece en quincenas) que fue modificado posteriormente en el sentido solicitado en esta alzada, lo cierto es que la madre muestra una clara oposición a su establecimiento , hasta el punto que a pesar del esfuerzo dialéctico empleado en recurso tendente a demostrar que en la practica existía tal régimen de custodia compartida, tal situación no puede considerarse acreditada, sin que al efecto sea suficiente lo manifestado por el abuelo paterno por su claro interés en la cuestión. Lo único acreditado es que los padres no han acordado de mutuo acuerdo tal régimen y sin acuerdo de los progenitores no encontramos razones para estimar que tal clase de régimen de custodia compartida sea de mayor interés para las niñas, que en la actualidad cuentan solamente seis años de edad.

Ocurre, además, que tal régimen fue informado desfavorablemente por el Ministerio Fiscal en ambas instancias , tampoco contamos con los informes exigidos legalmente, ni el apelante concreta las razones por las que considera que una custodia compartida protegería más adecuadamente el interés y bienestar de las menores. Es más, el sistema propuesto por el apelante , en atención a la edad de las hijas no lo consideramos adecuado, pues el poco tiempo de permanencia en cada domicilio alteraría sus necesarios hábitos y rutinas diarias.

Así pues, no estimada la pretensión de custodia compartida , se rechaza el motivo y se mantiene la custodia a favor de la progenitora demandada en cuya compañía habitan las menores desde agosto del 2007, es decir, desde que tenían tres años y tras la separación de sus padres.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia incongruencia extra petita. La Sentencia apelada establece que cada uno de los litigantes habrá de abonar el préstamo contraído a su nombre con Accordfin España y el 50% del préstamo hipotecario suscrito con el Banco de Galicia, añadiendo que el resto de los préstamos y créditos a cargo de la sociedad de gananciales serán abonados por el demandante. Considera el apelante que el Juzgador impone a su representado la obligación de abonar una serie de prestamos y cargas, a pesar de que no lo ha solicitado la demandada, incurriendo así en la incongruencia denunciada.

En la demanda el actor referida una serie de prestamos y créditos, a favor de la sociedad Transportes Custodia , S.L. de la que eran socios los cónyuges, a saber: una póliza de préstamo de 42.000 euros con Caixa Galicia que genera una cuota mensual de 505,01 euros, una póliza préstamo con la misma entidad de 6.500 euros y pagos mensuales de 159 ,03 euros, otra, también con la misma entidad de 40.000 euros, garantizada con hipoteca de máximo y un arrendamiento financiero con VFS Financial Services Spain E.F.C. del que venían pagando mensualmente 1.109 ,88 euros, contrato actualmente resuelto y en fase de ejecución judicial. Asimismo, después de otorgar capitulaciones suscribieron individualmente dos prestamos con Accordfin España , S.A. por importe de 9.000 y un crédito hipotecario para la compra de un estudio en Bayona que genera una cuota mensual de 251,20 euros. El demandante solicitó en su demanda el pago por mitad de todos los prestamos referidos, a salvo , el contraído individualmente con la entidad Accordfin, oponiéndose la demanda a tal pretensión salvo en lo que atañe a la hipoteca generada por la compra del estudio y al préstamo contraído individualmente por cada uno de los que fueron esposos. Tal posicionamiento manifEstado en la demanda y contestación en los términos expresados, evidencia que no existe la incongruencia denunciada. El demandante planteó su pretensión suplicando el pago de tales prestamos por mitad y la demandada se opuso, salvo con respecto al contraído individualmente y al hipotecario, resolviendo el Juzgador en consecuencia.

Otra cuestión es como deben ser afrontados. Hablar de cargas del matrimonio cuando éste, por el divorcio, se disuelve , es paradójico, y ya se ha convertido en algo habitual el plantear el pago de préstamos, hipotecas, etc. , cuando no corresponde, en realidad, a esta fase del proceso ni resulta, a la postre, eficaz. Las partes han de estar a las consecuencias de los contratos celebrados entonces, que no pueden novarse ahora, en perjuicio de los acreedores , cuyas acciones permanecen inalterables.

Los préstamos o hipotecas contraídos constante matrimonio correrán a cargo, por lo general, de la sociedad de gananciales y hasta que se liquide, deberán satisfacerse, en principio, por mitad entre ambos cónyuges. En la demanda se aludió a los prestamos que hemos expuesto, los cuales, a tenor de la documentación presentada fueron suscritos solidariamente por los aquí litigantes, salvo el de Accordfin que fue individualmente , de ahí que los suscribientes deban hacer frente a los mimos en la forma en que se obligaron, es decir, por mitad.

En consecuencia se admite parcialmente el recurso en el sentido expresado.

TERCERO.- La representación del apelante combate , por último, la pensión alimenticia fiada en 120 euros para cada una de las hijas, argumenta que la Sentencia no tiene en cuenta la venta de sus participaciones en beneficio de la sociedad, que la demandada colabora con una inmobiliaria y que su representado viene haciendo frente a los gastos de colegio y comedor. Es indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 CC . Alimentos que habrán de ser prEstados en la extensión a la que se refiere el art. 142 CC, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo , igualmente, su educación e instrucción. Obligación que ha de ser satisfecha en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ). Pues bien, justificados los ingresos del apelante, que no cuestiona en esta alzada, que vienen a triplicar los de la demandada y son fijos y no eventuales, como los de ésta, que percibe únicamente la ayuda estatal de 420 euros, ya que no se ha demostrado que perciba más ingresos, consideramos adecuada y justa la cuantía fijada en la Sentencia apelada , sin que frente a ello puedan ser admisibles alegatos como son que el apelante viene satisfaciendo los gastos de colegio y comedor de las menores o que en su día vendió participaciones en beneficio de una sociedad participada por los aquí litigantes, pues el pago de la pensión de alimentos es una obligación indeclinable que no se soslaya con pagos realizados arbitrariamente por el obligado y por su propia iniciativa.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas que se hubieren ocasionado en esta instancia (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Don Jon, frente a la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero 2010 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo, en Procedimiento de Divorcio núm. 1014/08 , la cual se revoca en el único sentido de que los prestamos y créditos contraídos solidariamente por ambos cónyuges serán satisfechos en la forma referida en el fundamento segundo de la presente resolución. Se mantienen los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada y no se hace expresa declaración respecto a las costas ocasionadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante este Tribunal; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave...... Y en su caso , al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.