Sentencia Civil Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 680/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 680/10

Autos no 683/09

Juzgado de Primera instancia núm. Ocho de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Dona Elvira Afonso Rodriguez ============================ En Santa Cruz de Tenerife a 14 de Junio de 2011.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO OCHO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, divorcio, seguido a instancia de DONA María Milagros , representado por el/la Procurador/a, DONA YOLANDA MORALES y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA NIEVES GARCIA SANCHEZ, y como demandado/a DON Obdulio , representado por el/la Procurador/a DONA CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA NURIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilma. Sra. Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada- Juez, se dictó sentencia el 3 de junio de 2010 , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Yolanda Morales García, en nombre y representación de Dna. María Milagros , contra Dn. Obdulio , representado por la procuradora Dna. Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges; quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se atribuye al padre Dn. Obdulio la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio.

Corresponderá a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad; adoptando el padre y la madre por consenso las decisiones que incumban a su hijo. Y debiendo los dos progenitores estar convenientemente informados de cuanto afecte a la vida del nino, y en particular de los datos referentes a la educación del menor e información médico sanitaria que le concierna.

Se reconoce a la madre el derecho a comunicar con su hijo y a tenerlo en su companía; y en cuanto al régimen de visitas a favor de la Sra. María Milagros , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente : - tendrá consigo a su hijo en semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la manana del lunes, que lo llevará y dejará en el colegio.

En caso de jueves no lectivo (cuando corresponda a la madre el fin de semana) Dna. María Milagros recogerá al nino a las 16:00 horas en el domicilio paterno. Y si fuere no lectivo el lunes, después de haber estado el menor con su madre el fin de semana, Dna. María Milagros reintegrará a su hijo al domicilio paterno el lunes a las 16:00 horas.

- Además, la Sra. María Milagros recogerá a su hijo todos los martes a la salida del colegio, y lo reintegrará al domicilio paterno a las 19:30 horas. En caso de martes no lectivo Dna. María Milagros recogerá al nino a las 16:00 horas en el domicilio paterno, reintegrándolo a las 19:30 horas.

Y las semanas que no le corresponda a la madre el fin de semana tendrá también al nino en su companía (además del martes por la tarde) el jueves desde la salida del colegio, donde lo recogerá, pernoctando el menor en el domicilio materno y llevándolo la madre al día siguiente al colegio. En caso de jueves no lectivo Dna. María Milagros recogerá al nino a las 16:00 horas en el domicilio paterno; y si el viernes no fuere lectivo la madre reintegrará al menor en el domicilio paterno a las 12:00 horas.

- En las vacaciones escolares de verano, Navidad, carnavales y Semana Santa, en defecto de acuerdo de los progenitores corresponderá a la madre tener consigo a su hijo : *en verano desde el 25 de junio al 31 de julio / o desde el 1 de agosto al 5 de septiembre. La madre elegirá los anos impares y el padre los anos pares; y antes del 5 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro.

* En Navidad el menor estará con su madre desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas al 30 de diciembre a las 19:00 horas / o desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas al 6 de enero a las 16:00 horas. La madre elegirá los anos impares, y antes del 5 de diciembre de cada ano el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro.

Cuando la madre tenga al menor el primer período de las vacaciones navidenas, podrá Dna. María Milagros recoger a su hijo el día 6 de enero en el domicilio paterno a las 16:00 horas, reintegrándolo a las 19:30 horas.

* En las vacaciones escolares de carnavales la madre estará con el nino desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 12:00 horas / o desde las 11:00 horas del miércoles a las 20:00 horas del domingo.

Y * en Semana Santa, el menor estará con su madre desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas / o desde el Jueves santo a las 11:00 horas al Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Eligiendo la madre los anos impares los períodos vacacionales que desee en carnavales y Semana Santa; cuya elección deberá el progenitor al que corresponda hacer saber al otro con al menos veinte días de antelación al principio de las vacaciones.

Ambos progenitores podrán comunicar telefónicamente con el nino cuando esté en companía del otro progenitor; y en caso de que el menor saliera de Tenerife con alguno de sus progenitores durante las vacaciones, el otro progenitor deberá estar previamente informado del lugar de destino y de las fechas de ida y vuelta del viaje.

Para alimentos del hijo del matrimonio deberá abonar Dna. María Milagros la suma mensual de 280 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Obdulio , en doce mensualidades al ano, y actualizándose dicha suma anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.

Además, ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que genere el menor: gastos extraordinarios médico farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social; y otros gastos extraordinarios sobre los cuales estuvieren previamente de acuerdo el padre y la madre.

El uso del domicilio familiar, sito en C/ PASEO000 portal E NUM000 Anaza, corresponde al Sr. Obdulio y al hijo menor de edad.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y los demás préstamos que hubiere y que fueren a cargo de la sociedad de gananciales, una vez disuelta ésta por la sentencia de divorcio deberían satisfacerse por mitad por ambos cónyuges. Pero no ha lugar en esta sentencia a imponerles la obligación de hacer los oportunos pagos a las entidades acreedoras.

En caso de que uno de los cónyuges asumiera unilateralmente el pago de tales cantidades, se convertiría en acreedor de la sociedad en la suma correspondiente al tiempo de la liquidación de la misma.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a ambos litigantes y al Ministerio Fiscal, y una vez firme comuníquese al Registro Civil donde se halla inscrito el matrimonio, a fin de practicarse la inscripción marginal oportuna.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte actora se formulo recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes DONA María Milagros , representado por el/la Procurador/a, DONA YOLANDA MORALES, el demandado/a DON María Milagros , representado por el/la Procurador/a DONA CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA NURIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL Se senaló para votación y fallo el día siete de junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la madre actora apelante se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo a la guarda y custodia del hijo menor, que invocando error en la apreciación de la prueba, estima debe de ser atribuida a ella la custodia.

TERCERO.- Debe de precisarse a los efectos de la prueba pericial practicada de informes psicológicos, que su valoración como prueba, de acuerdo al artículo 348 LEC , supone que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", es decir, la lógica y el buen sentido. Pero, además, ello conlleva, conforme a posición jurisprudencial aceptada que, la libre apreciación para el Juez supone que no es vinculante el informe del perito para la resolución de la controversia judicial, ya que en otro caso el perito se convertiría en el "juez del hecho", y, al tratarse de un medio de prueba a valorar por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, como tal medio de prueba no supone menoscabe de la función de decisión -indelegable- de los tribunales. Consiguientemente, nada impide que el Juez pueda separarse de las conclusiones del informe cuando estime que es otro el resultado, puesto en relación con la demás prueba practicada. Y, por cuanto, debe de partirse de que la atribución al padre de la custodia del hijo menor Yazle Jonay nacido el siete de enero de 2004, actualmente de siete anos de edad, que se ha hecho en la sentencia apelada, lo ha sido valorando las periciales y puestas en relación con el resultado de las demás pruebas. Y, así, además de no apreciarse en el comportamiento del padre en su relación al hijo circunstancia que exija el cambio de la custodia establecida, también resultan pautas de comportamiento de la madre respecto del menor, que impiden colocarlo en un plano superior respecto del padre en su relación con el hijo. Como datos indicativos en tal sentido pueden senalarse, el comportamiento de la madre en el momento en que surge la crisis de la pareja, con ausencias del domicilio familiar y su preocupación por rehacer su vida sentimental, haciéndose el padre cargo del menor. Consiguientemente, al resultar que la convivencia de padre e hijo se desarrolla de modo positivo para el menor, no se justifica el cambio pretendido en el recurso de atribución de la custodia a la madre. Por lo que, en atención a todo ello, y a que la valoración que se hace en la sentencia apelada, como se ha dicho, debe de estimarse adecuada en el estudio de los hechos, en la apreciación de los estimados acreditados , y en su valoración jurídica, con adecuada motivación expresando las razones de hecho y derecho que la fundamentan, y que no ha sido desvirtuada por las alegaciones hechas en el recurso ; por todo ello, y sin olvidar que, conforme a reiterada doctrina constitucional ( STC 28/6/93 ; 15/1/01 ), "la motivación exigible no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por la partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, independientemente de su brevedad o concisión, e incluso en supuestos de remisión", -en igual sentido STS 1a 10/07/02 - es claro que procede la desestimación de la apelación efectuada por la parte actora.

CUARTO.- La especial naturaleza de los intereses que se actúan y las dudas de hecho que en estos casos pueden resultar, llevan al no pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - divorcio --, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DONA María Milagros , representado por el/la Procurador/a, DONA YOLANDA MORALES. y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA NIEVES GARCIA SANCHEZ .

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia

. 3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.