Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 186/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/009819

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2

186/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 deVitoria-Gasteiz / Gasteizko Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Incidente concursal 183/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: Ricardo de Miguel Cordón

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER S.A. Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a/ Abokatua: Ramón Estrena Cuesta

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidente, y D. Iñigo Madara Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 279/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 186/12, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Incidente concursal nº 183/10, promovido por CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS S.L dirigido por el letrado Sr. Ricardo de Miguel Fuentes y representado por la procuradora Sra. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia dictada en fecha 09.11.10 , siendo apelado BANCO SANTANDER S.A dirigido por el letrado Sr. Ramón Entrena Cuesta y representado por la procuradora Sra. Iratxe Damborenea Agorria , Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES SANTANDER E HIJOS SL. contra BANCO SANTANDER SA absolviéndola de la demanda con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS S,L recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 01.02.12 dándose el correspondiente traslado a las demás partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO SANTANDER, S.A escrito de oposición al recurso planteado de contrario; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 06.03.12 se formó el rollo de Sala registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 22.03.12, se señala para deliberación, votación y fallo el día 15.05.11.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda la parte actora solicita se declare la nulidad de un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de fecha 26 de junio de 2.006 y dos Contratos de Permuta Financiera (SWAP) de Tipos de Interés de 13 de marzo y 19 de mayo de 2.008, y ello con base en la inexistencia o error en el consentimiento prestado por el demandante. Con carácter subsidiario, que se declare la nulidad de los anteriores contratos por inexistencia de objeto previa la declaración de no incorporación de determinadas cláusulas del CMOF y el Anexo de los contratos de permuta por oscuridad y carácter abusivo.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no hubo error en el consentimiento, la parte actora comprendió lo que estaba firmando, argumenta que el producto fue explicado por la entidad bancaria, no dudándose que se ofreciera una visión seductora de aquel pues se trata de una venta del mismo, pero eso no conlleva que el cliente no fuera informado. También se dice que cuando se contrató el producto resultaba rentable para la sociedad, el momento en que deja de serlo coincide con la caída de los tipos de interés provocada por la crisis económica global, sin que se acredite que la entidad bancaria conocía en el momento de la contratación que se iba a producir dicha caída que en virtud de las condiciones del contrato le situaba en una posición favorable.

La parte actora impugna la sentencia, reiterara la nulidad de los contratos de Permuta Financiera firmados con Banco Santander. Antes de analizar los motivos de impugnación conviene concretar los hechos probados.

Mario Santander e Hijos SL es una mercantil que se dedica a la construcción y que tiene su sede en la localidad de Oyon (Álava). Sus administradores sociales son los hermanos Augusto y Cesar , dedicados ambos a la dirección y gestión de la compañía, auxiliados por personal especializado en diversas áreas, entre ellos D. Fidel que se dedica a la gestión de la empresa y ejerce como Director Financiero. La empresa en el año 2.007 tenía un fondo propio de más de dos millones de euros, aproximadamente estaba en unos seis millones de euros.

En mayo de 2.006 D. Jorge , director de la oficina del Banco de Santander SA sita en Oyón, y D. Pedro , directivo de la entidad contactaron con la constructora para ofrecerles un nuevo producto bancario denominado "swap flotante bonificado" o permuta financiera de intereses. El producto se presentó como un seguro que ofrecía una total cobertura en caso de una subida de los tipos de interés, por tanto, muy adecuado a su actividad empresarial. El Sr. Pedro del Departamento de tesorería del Banco explicó las condiciones del producto en las oficinas de la mercantil al Sr. Fidel que era con quien normalmente hablaba el Banco.

El 26 de junio de 2.006 Construcciones Antonio Santander e Hijos SL (en adelante Construcciones Santander), firmaron un documento con título "Contrato Marco de Operaciones Financieras". El documento constaba de dos anexos y fue redactado por Banco Santander.

En enero de 2.007 Construcciones Santander formaliza un contrato de permuta financiera o swap por un nominal de diez millones de euros y con liquidaciones trimestrales. Al principio las liquidaciones fueron positivas, hasta que en enero de 2.008 la liquidación es desfavorable. El

13 de marzo de 2.008 se cancela anticipadamente el swap y se formaliza otro nuevo por la misma cantidad. El contrato se redactó por el Banco y se presentó en las oficinas de los hermanos Cesar Augusto el mismo día de su firma. De nuevo en este caso al principio las liquidaciones fueron favorables a la empresa, pero a partir de junio de 2.009 las liquidaciones fueron negativas.

El 19 de mayo de 2.008 Construcciones Santander formaliza otro contrato que lleva por título "Confirmación de Permuta Financiera de tipo de interés. Swap flotante bonificado" con vencimiento 21 de mayo de 2.013 sobre un importe de 5.500.000 euros y con liquidaciones cada tres meses. Al igual que en el anterior, al principio las bonificaciones fueron positivas, no obstante, a partir de noviembre de 2.009, prácticamente todas fueron negativas.

En la firma de todos estos contratos participó de forma activa el Director Financiero de la empresa D. Fidel , quien previamente había negociado con el Banco el importe disponible, la fecha del vencimiento, y otros detalles, aunque por tratarse de contratos de adhesión las cláusulas no fueron objeto de negociación.

SEGUNDO. - Sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, ya hemos dicho en las recientes sentencias de 23 de febrero de 2.011 , 11 de abril de 2.011 , 14 de abril de 2.011 , y otras, que el conocido contrato de permuta financiera es un contrato atípico pero lícito al amparo del art. 1.255 CC y 50 C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, y generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de las otras), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

En la reciente Sentencia de 11 de mayo de 2.012, con cita en la nº 20/11 de esta misma Sala recordábamos que "esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad", porque "expresa claramente una finalidad distinta que la cobertura o aseguramiento frente a la elevación de tipos de interés". Recordando que swap significa en inglés cambio, canje, o cambalache, nuestra sentencia parte de la definición que de este contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página web la Asociación española de Banca privada: "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada"; significando que supone que las partes intercambian tipos de interés "especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado". No es una especie de seguro para cubrirse en caso de subidas de tipo de interés, pues también contiene previsiones que suponen coste para el cliente si los tipos bajan por debajo de ciertos límites, siendo "un contrato de adhesión, en el que las condiciones han sido predispuestas por el oferente. Es el banco quien redacta el contrato", bastando su examen para constatar que, al margen de la valoración jurídica que merezca su claridad, son "precisos conocimientos jurídicos de algún nivel para comprender sus cláusulas".

De otro lado interesa destacar que en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras que el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 CC atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

En cuanto se trata de un producto complejo, corresponde a la entidad bancaria proporcionar al cliente toda la información necesaria sobre el contrato, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato. El RD 629/93 de 3 de mayo vino a establecer un código general de conducta de los mercados de valores, destacando que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de los clientes de decisiones de inversión, y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión la operación que contrata. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores. El art. 1 RD 629/93 vigente en el momento de celebrarse el contrato, establecía que las entidades deben actuar con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, no deberán inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio.

TERCERO. - En el primer motivo alega el recurrente infracción de la normativa incluida en la Ley del Mercado de Valores invocada en la demanda en el sentido que la entidad bancaria tiene la obligación de informar al cliente de los servicios de inversión que pretende vender, cosa que no hizo el Banco Santander. Reproduce el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Estas obligaciones fijadas en Ley especial no pueden ser sustituidas por una cláusula de adhesión como la que consta en los contratos firmados expresando que "las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación...". El recurrente considera que debió realizarse un test de idoneidad al cliente, este hubiese concluido que Augusto y Cesar no tenían experiencia ni formación en materia financiera.

El precepto no era aplicable en las fechas que se firmaron los contratos, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/07 de 19 de diciembre establece que el plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión será de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley. Los contratos se firmaron en marzo y mayo de 2.008, mientras que el precepto mencionado era exigible a partir de junio, en consecuencia, el Banco no estaba obligado a realizar el test de idoneidad.

La Ley de Mercado de Valores vigente a la fecha de suscripción de los contratos (tras la aprobación RD 629/93 de 3 de mayo) exigía a las entidades financieras suministrar a sus clientes toda la información disponible cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión, dedicando el tiempo y atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La entidad deberá proporcionar información clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( art. 5 RD 629/93 ).

La mercantil Construcciones Antonio Santander e Hijos SL era una empresa con un volumen de negocio importante en las fechas que se contrataron los swaps, dedicada al sector de la construcción su activo era superior a los sesenta millones de euros en 2.007, y en 2.008 superaba los setenta millones, con una cifra de fondos propios de seis millones en 2.007 y de cinco millones en 2.008, todo esto queda acreditado con los documentos nº 14, 15, y 16 anexos a la contestación a la demanda.

Aunque estaba dirigida por dos hermanos, no era la típica empresa familiar, podía tomar sus propias decisiones de inversión, tenía gente experta a su servicio que llevaba la contabilidad, se relacionaba con el sector financiero y asesoraba a los Administradores en productos e inversiones con riesgo.

La actora ya había contratado con anterioridad otros swaps con el Banco Santander y otras entidades (Banco Sabadell y Bankinter), el Director Financiero D. Fidel lo reconoce en el acto de juicio, explica que se lo vendieron como una especie de seguro ante la posible subida de tipos de interés, era una forma de asegurar los intereses que abonaban por los préstamos que habían contratado con el Banco, aunque es cierto que no pagaba una prima. Era un producto que trataba de atenuar la posible incidencia de la subida de tipos, si los tipos subían pagaban mas por los préstamos, pero a cambio, este producto les daba beneficios, recibían una contraprestación. Si se mantenía igual el tipo de interés resultaba inocuo para la empresa. Si los tipos bajaban pagaban menos intereses de los préstamos, en este caso también pagarían por el swap. Admite que incluso se lo explicaron con un gráfico que escenificaba las posibles subidas o bajadas de tipos. A todo esto añade que el comercial del Banco no realizó un simulacro de lo que deberían pagar en caso que los tipos bajasen, no imaginaron que las pérdidas fuesen tan cuantiosas. En todo caso pensó que el producto era bueno para la empresa y por eso lo contrataron.

El testigo aclara que no es licenciado en económicas, tiene estudios de diplomatura, en la empresa dirigía la contabilidad, negociaba con clientes y proveedores, y también con los bancos, en su tarjeta de presentación se define como Director Financiero, había total confianza con los jefes de la empresa, y con el resto del personal. El Sr. Fidel negoció directamente con el Banco Santander los dos swaps, convencido que eran beneficiosos para la empresa y que cubrían las posibles subidas de tipos de interés, si subían los tipos tendrían que pagar mas por los préstamos pactados con el Banco pero a cambio recibirían del Banco un dinero a través de este producto. Convencido de que era bueno lo presentó a sus jefes y lo firmaron. No se realizó un test o cuestionario de idoneidad pero lo cierto es que no era obligatorio como ya hemos dicho, la Ley 47/07 no era de obligado cumplimiento para la entidad financiera en lo que se refiere a este extremo.

El Sr. Fidel afirma que no pensó en una bajada de tipos de interés, tampoco que las liquidaciones podrían ser tan perjudiciales para la empresa, la primera liquidación negativa supuso un descuento mayor a los intereses que se ahorraron por la baja de tipos en los préstamos contratados con el Banco, la diferencia fue negativa para la empresa. Reconoce que cuando se les presentaban los contratos constataban lo que habían negociado con anterioridad, si bien, los firmaban siguiendo las recomendaciones del Banco. Toda la documentación la recibían ya firmada, solo faltaba la firma de la empresa para su validez. En este sentido llega a decir que el documento nº 7 anexo a la contestación de la demanda, sobre cancelación de un swap anterior y con un coste de cancelación de 14.100 euros se redactó por el Banco, ellos solo lo firmaron, y aclara que el coste era asumible para la empresa. En todo momento hubo confianza mutua, y siempre entendió el producto como una compensación de tipos de interés para la empresa. Normalmente cuando comenzaban una obra hacían un presupuesto, analizaban los recursos financieros, contrataban la correspondiente hipoteca o préstamo con el Banco, buscaban personal si no era suficiente el estable, y en esta línea de trabajo, el swap se suponía que garantizaba la subida de tipos de interés, la idea era evitar a la empresa pagar más por los préstamos, se supone que iban a recibir un beneficio por este producto.

El Sr. Pedro , del departamento de Tesorería del Banco Santander manifestó en el acto de juicio que mantuvo varias reuniones con Fidel en la sede de Construcciones Santander, a las que también acudió el Director de la sucursal de Oyón. Que primero se califica al cliente y se le ofrece lo que el Banco piensa que le puede interesar. En este caso el cliente tenía un endeudamiento importante a largo plazo por las grandes inversiones que había realizado. Explica que la parte más técnica de los contratos la explicaba él, que siempre hacía gráficos sobre el euribor y la inflación para ver el histórico, y con papel y bolígrafo explicaba el contrato y las posibles variaciones que podían existir. Que los productos vendidos a Construcciones Santander eran sencillos, no había condicionantes. Afirma que en ningún momento ocultó riesgos, en todas las reuniones se hacían dibujos y se explicaba al cliente lo que podía suceder. Lo que ocurrió es que el cliente no pensó que en 2.010 el euribor iba a caer al uno por ciento después de haber permanecido en más de un cuatro por ciento en el año 2.007.

Del conjunto de la prueba llegamos a la conclusión de que el Banco facilitó información suficiente a su Director Financiero como para comprender y entender en qué consistía el producto de Permuta financiera, el Sr. Fidel lo explica de forma correcta y detallada en el acto de juicio. Lo que el Banco no explicó con detalle son los posibles riesgos que existían y lo que podría ocurrir caso de una bajada de tipos de interés, en concreto, lo que el cliente tendría que pagar por las liquidaciones negativas, pero el gerente o Director Financiero tampoco lo solicitó. Construcciones Santander era una empresa con un volumen de negocio importante a la fecha que se suscribieron los contratos, y aunque no era de aplicación el RD 47/07 sobre la clasificación del inversor, lo cierto es que no se trata de un minorista, la empresa tenía medios suficientes para asesorarse y conocer lo que tenía entre manos. El Director Financiero conocía el contenido del contrato, sabía lo que firmaba, lo que no llegó a imaginar es que los intereses iban a caer hasta los niveles que lo hicieron a finales de 2.008 y 2.009, y que esto le supondría liquidaciones negativas.

El Banco explicó el contrato y dio información suficiente al cliente teniendo en cuenta las características de éste, aunque no hizo un simulacro de los posibles perjuicios caso de bajar los tipos. El Director Financiero de la empresa fue quien se encargó de negociar los contratos con el Banco y en el acto de juicio se acredita que entendía la finalidad de los mismos, el Banco había explicado suficientemente su contenido, si las cláusulas del contrato le resultaban difíciles de comprender pudo haber pedido mas explicaciones a la entidad Bancaria. La Sala considera que a la fecha en que se firmaron los contratos y teniendo en cuenta las características del cliente, el Banco cumplió con el deber de información exigido en la Ley de Mercado de Valores vigente.

CUARTO .- Establece el art. 1.265 CC que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El art. 1.266 CC añade que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error debe ser esencial e inexcusable, sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.

En este sentido, la STS de 18 de febrero de 1.994 establece que para ser invalidante, además de ser esencial, el error ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último, consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable ( STS de 4 de enero de 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fue, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundada por la declaración.

En nuestro caso el Director Financiero de la mercantil había entendido la esencia de los contratos, sabía que si subían los tipos recibía dinero del Banco, si bajaban era él quien tenía que pagar. Pensó que era un seguro pero sabía que no lo era porque nunca se le exigió una prima. El Comercial del Banco le había explicado con gráficos lo que podía suceder si el euribor subía o si bajaba, y también le proporcionó gráficos que simulaban la subida y bajada de la inflación. Es cierto que las cláusulas del contrato son complejas y todas las personas no están preparadas para entenderlas, sin embargo, consideramos que en este caso el Director Financiero pudo exigir más información al comercial del Banco o al Director de la sucursal puesto que se dedicaba a estos negocios, y decidía las inversiones antes de hablarlo con los dueños de la empresa.

Antes de firmar los contratos objeto de litigio la empresa había firmado otros contratos anteriores, de hecho, los contratos cuya nulidad se pretende eran contratos reestructurados, que devenían de otros anteriores y similares. Ante la caída de los tipos el Sr. Fidel intentó negociar otros contratos mas ventajosos y se dejó convencer por el Banco de que obtendría beneficios. El Sr. Fidel no era una persona inexperta, no exteriorizó su pretendido desconocimiento en ningún momento, y aunque dice que no comprendía las cláusulas negoció lo suficiente con el Banco como para entender la esencia del contrato. Si necesitaba mas explicaciones debió exigirlas empleando mayor diligencia, el Banco no ocultó la existencia de riesgos en las operaciones.

QUINTO. - En el segundo motivo el recurrente alega que ha existido una clara desigualdad en la relación Banco-Cliente, el Banco no protegió los intereses del cliente como era su obligación, obviando la normativa alegada en la demanda en relación a la Ley del Mercado de Valores. Esta desigualdad se pone de manifiesto en el resultado de las liquidaciones superando escasamente los cuatro mil euros cuando eran a favor de Construcciones Antonio Santander, y en cambio, cuando no le favorecían, alcanzaron los cien mil euros, el resultado era desproporcionado para el cliente y muy ventajosos para la entidad financiera.

En la cláusula relativa a las liquidaciones se define el tipo de interés que el cliente va a tener que abonar (3,15 y 3,75), y el tipo de interés que el cliente recibe, la cláusula explica el interés de referencia, y otros detalles. El actor conocía la cláusula, pudo analizarla y estudiarla, incluso pudo negociar con el Banco la modificación del tipo. También pudo realizar una simulación de lo que podría suponer una bajada de los tipos, pero nada de esto hizo. Lo cierto es que confió en el Banco, la entidad le daba seguridad, venían trabajando con ellos desde hacía tiempo y no habían tenido problemas, no pensó en los perjuicios, es más, pensó que había beneficios.

SEXTO. - Valoración de la prueba. El recurrente considera que no se ha realizado una valoración correcta de la practicada a lo largo del procedimiento, el motivo contiene varios apartados.

En cuanto al incumplimiento de los deberes de información y ausencia del test de idoneidad, nos hemos referido a estas cuestiones en los fundamentos anteriores, no entraremos de nuevo en ellos para no ser reiterativos.

El contrato contiene una cláusula en la que se dice que el cliente conoce los riesgos y los asume, la cláusula forma parte del contrato aunque con letra pequeña. No es una cláusula abusiva en sí, por lo que no podemos declarar su nulidad, del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que el Director Financiero de la actora conocía la finalidad del contrato, su dinámica, y también sus riesgos, con anterioridad había firmado otros swap e incluso había cancelado contratos similares.

La actora había firmado dos swap con anterioridad, sabía que podía haber liquidaciones negativas, de hecho, en los anteriores las hubo, el actor consintió firmar nuevos contratos en la creencia que le reportarían beneficios, pero se equivocó.

Aunque no existe una prueba directa que acredita que las entidades bancarias sabían que los tipos iban a bajar, la Sala tiene esta convicción por la forma de actuar del Banco, hemos podido observar en otros procedimientos los mismos métodos y estamos en este convencimiento aunque no puede demostrarse. Esta apreciación no es suficiente para estimar la demanda.

La actora ya había cancelado anticipadamente otros dos contratos de permuta financiera, conocía que existía un coste, los documento nº 7 y 11 anexos a la contestación acreditan esa circunstancia.

En el apartado quinto la recurrente alega vulneración del criterio seguido por esa Audiencia Provincial. Es cierto que sentencias anteriores esta Sala ha declarado la nulidad de contratos similares, sin embargo, los hechos probados eran diferentes y también las circunstancias habidas. Debe analizarse el caso concreto, y desde luego, no es lo mismo un cliente minorista al que no se le explica en qué consiste el swap y que firma lo que el banco le propone para conseguir una hipoteca o un préstamo para salvar su negocio, que un inversor profesional propietario de una empresa importante que puede asesorarse por profesionales que conocen este tipo de contratos.

En relación a nuestro caso correspondía al Director Financiero de la mercantil y también a los Administradores emplear la máxima diligencia antes de firmar el contrato, no bastaba con fiarse de los directivos del banco, sino que debieron extremar las precauciones y atender lo que estaban firmando, no podemos apreciar error en el consentimiento cuando se trata de personas que están habituadas a tratar con bancos y conocen la forma de actuar de los mismos.

Por todo lo expuesto el recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Construcciones Antonio Santander e Hijos SL representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 183/10, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por interés procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo artº 479 LEC .

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.