Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 114/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00279/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 114/2012

SENTENCIA Nº 279

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En Palma de Mallorca, a trece de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1533/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 114/2012, en los que aparece como parte demandante apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 (COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION001 ), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, asistida por el Letrado D. ANDRES BUADES DE ARMENTERAS, y como parte demandada apelada, INMOBILIARIA NUEVOPRADO, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistida por el Letrado D. RAFAEL ALCAZAR CREVILLEN, sobre existencia de defectos y vicios ocultos.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 23 de Palma en fecha 4 de octubre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 (COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION001 ) representada por el Procurador Juan Miguel Perelló contra la promotora INMOBILIARIA NEUVOPRADO SL, a la que CONDE NO a la ejecución, en el plazo de un mes, de las reparaciones necesarias relativas a los siguientes defectos constatados en el informe pericial judicial elaborado por la Aparejadora Sra. Luisa , defectos que tienen el alcance y extensión por ella descritos:

A) Defectos en zonas privativas: Nº (defecto C, Nº 12 defecto C, Nº 14 defecto A, Nº 15 defecto A, Nº 16 defectos B y D, Nº 17 defecto C, Nº 18 defecto A, Nº 22 defectos A, B, C, F, y G, Nº 24 defecto B y C, Nº 25 defecto A, Nº 26 defectos A, B, C, D, E, I, Nº 27 defectos A, B, C, D, E, F, G, J, K, L, y M, Nº 28 defecto A, Y Nº 29 defecto A.

B) Defectos en zonas comunes, salvo escaleras: Nº 1 respecto a las casas 13 a 18 ambas inclusive, Nº 4, Nº 6, Nº 9, Nº 28, Nº 29 y Nº 31.

C) Defectos en zonas comunes (escaleras) Nº 15, Nº 22, Nº 28, Nº 29 y 31.

Sin expresa imposición de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró en fecha del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, la entidad actora, -la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 , de Puig de Ros (término municipal de Llucmajor)- ejercita una acción fundada en el artículo 1.591 del CC , a la que dice acumular una acción de incumplimiento contractual, contra la entidad promotora del aludido inmueble -Inmobiliaria Nuevoprado SL-, en petición de que se reconozca la existencia de un conjunto de vicios y defectos, tanto en elementos comunitarios como en parte privativas indicadas en un dictamen que aporta, y que la demandada proceda a su reparación "in natura", y subsidiariamente, al pago del importe de las obras que cifra en 457.902 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y en la misma se efectúa una extensa y pormenorizada referencia a cada uno de los vicios y defectos alegado, con diversas vicisitudes, unos no se han acreditado, otros ya se han reparado, o no consta fueren imputables a la demandada por defectuoso mantenimiento imputable a la comunidad o a los propietarios, defectos de mero acabado y los que constituyen un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. En esta alzada no es objeto de recurso esta clasificación. Asimismo, declara prescrita la acción en relación con los defectos de terminación o acabado, en relación con las casas 1 a 12 ambas inclusive, pero no en cuanto a las casas 13 a 18 ambas inclusive; y, en todo caso, considera que no ha prescrito los defectos que se refieren a la habitabilidad. En el fundamento cuarto se deniega la procedencia de la acción derivada del incumplimiento contractual al argumentar que no ha existido vínculo contractual entre la comunidad de propietarios y la promotora; que se desconoce si los actuales propietarios miembros de la comunidad de propietarios adquirieron sus viviendas por compra a la promotora; no consta contrato entre dichos propietarios y la promotora, y la única escritura aportada -de la Sra. Eva - se desconoce si sigue siendo miembro de la comunidad.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de condena en relación con los vicios y defectos de acabado o terminación declarados prescritos por el Juzgador de instancia; y como argumentos más relevantes reseña que ha ejercitado no sólo la acción derivada del artículo 1.591 CC , sino también la de incumplimiento contractual con cita de diversos artículos relativos a normas generales de obligaciones y contratos; que el incumplimiento contractual está sometido al plazo de quince años del artículo 1.964 del CC , y tal plazo no ha trancurrido en ninguna de las cuatro fases; que el legal representante de la demandada en el acto del juicio aseveró que había actuado como promotora, y, a la vez, como vendedora de la vivienda de los actores; que la responsabilidad dimana de los artículos 1.101 y 1.124 del CC ; que la demandada tiene la obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para ser habitada.

La representación de la demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y como argumento más relevante, refiere que de seguir los argumentos de la parte actora la acción habría prescrito por la caducidad del plazo semestral del artículo 1.490 CC , sin que se produzca ningún supuesto de inhabilidad de objeto o entrega de un "aliud por alio".

Por tanto, la controversia de esta alzada queda circunscrita a dos cuestiones: A) Si la actora ostenta legitimación activa para el ejercicio de una acción fundada en un incumplimiento contractual; y, B) Supuesta la anterior, si en virtud del ejercicio de un acción fundada en los principios generales de obligaciones y contrato de compraventa, en relación con los defectos de terminación o acabado es de aplicación un plazo de prescripción de quince años del artículo 1.964 CC , y la acción no habría prescrito; o, por el contrario sería de aplicación el plazo del artículo 1.464 CC .

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión es reconocido por la demandada que la misma, en su calidad de promotora, procedió a la venta de los pisos sitos en el complejo de edificios, si bien, ciertamente, la actora no ha aportado las escrituras públicas de compraventa de sus comuneros, salvo una.

A tal efecto cabe recordar que la doctrina jurisprudencial admite la acumulación de una acción fundada en el artículo 1.591 CC (en criterio igualmente aplicable en una acción fundada en la LOE) y una acción por incumplimiento contractual, si bien no ejercitadas ambas a la vez, sino la segunda como subsidiaria de la primera.

Al respecto:

La STS 17.01.1.999 señala que " el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1.101 por incumplimientoo cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. También la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandado ex art. 1.591, siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, se responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece dentro de los diez desde la entrega, el "dies a quo" del primer plazo comenzará cuando se descubra ( sentencia de 14 de febrero de 1.991 y las que cita). En este sentido, y dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1.591 al comprador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor.

En principio las dos acciones (arts. 1.101 y 1.591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1.591 EDL1889/1 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad ex art. 1.591, su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un "genérico incumplimiento contractual", que no puede ser otro que los vicios ruinógenos."

STS 30 junio de 2.005 , " La jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil 1 con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , ( Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1999 ). De tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto "aliud pro alio", aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 ).

El art. 19.9 LOE establece que " Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa."

La STS de 21 de octubre de 2.011 , indica que dicha acción "es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que "(s) in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial."

En el mismo sentido, "la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que "la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra."

La sentencia 119/2011, de 28 febrero , reitera que "la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Idéntico criterio es seguido en las alegadas sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15.03 y 21.03.2.011 , y ésta última admite la compatibilidad entre la acción de responsabilidad contractual y la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación(de la misma naturaleza que la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil ), con alusión a la STS de 27 de abril de 2009 que contempla un supuesto de ejercicio simultáneo de ambas acciones en el que el Alto Tribunal concluye que se ha producido la prescripción respecto de una acción y no respecto de otra.

En base a dicha normativa consideramos que el hecho de que hipotéticamente algún comprador de una vivienda de la promoción hubiere enajenado su piso a un tercero o se hubiese producido cualquier tipo de transmisión por el motivo que fuere, no le impide al subadquirente el ejercicio de acciones derivadas del contrato inicial siempre que no hubieren prescrito o caducado, por entender que las mismas se transmiten al nuevo adquirente.

En el contrato de compraventa es hipotéticamente posible el ejercicio de diversas acciones, según los casos; tales como la de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida ( art. 1.484 y concordantes del CC ), la de incumplimiento contractual derivada del artículo 1.101 del CC , la de resolución contractual del artículo 1.504 ó 1.124 CC , la primera con un plazo para su ejercicio de seis meses ( art. 1.490 CC ) y las restantes de quince años del artículo 1.964 CC .

Constituye un incumplimiento contractual que la edificación no se realice conforme al contrato convenido, previa idoneidad de la cosa que se ha construido, atendido que la ejecución de la prestación de entrega objeto de una obligación de resultado sólo produce efectos liberatorios si coincide con lo pactado, y con lo que, no habiendo sido convenido expresamente, deviene consecuencia necesaria del contrato conforme a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1.258 CC ).

Los defectos referidos son de muy escasa entidad, más bien son defectos de acabado, tales como "persiana que no cierra correctamente", "la hoja derecha de la puerta cristalera descuelga", "aparición de una grieta aislada", "pretil con rotura de escasas dimensiones", "un pestillo de una ventana no actúa correctamente", "junta abierta de entidad mínima", "cable tenso que une el calentador eléctrico con la toma de fuerza", "salta el salado del remate superior de los rodapiés", "fisura aislada", "juntas abiertas entre el solado y los rodapiés", etc.

Una vez fijados los mismos debe determinarse en el ámbito del ejercicio de acciones derivadas del contrato de compraventa, a cual de ellas corresponde, en aspecto sobre el cual debe determinarse su relevancia, y si la misma es suficiente para determinar una resolución contractual, o también de un supuesto de inhabilidad de objeto o de un "aliud por alio".

En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la resolución contractual por inhabilidad de objeto, la STS 14 de enero de 2.010 , con referencia a la de 22 octubre 2007 resume esta doctrina partiendo de la base que "la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1982 (...), 7 de enero de 1988 . "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil .., pues... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción...", 1 de marzo de 1991 "la circunstancia fáctica del empleo inmediato del cemento servido o suministrado impide la aplicación del artículo 327 del Código de Comercio , y su inadecuación, inidoneidad o inhabilidad para la construcción el que pueda calificarse como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, que es lo contemplado por los artículos 336 y 342 del propio texto legal, excluyentes, normalmente, de la aplicación de los artículos. 1.101 y 1.124 del Código Civil , pero no en los supuestos de inutilidad del objeto a los fines contratados... concordándose así esta jurisprudencia con la recaída respecto a la compraventa civil que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos. 1.101 Y 1.124 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias"-, 5 de noviembre de 1993 "...el motivo plantea el tema, muy discutido por la jurisprudencia, concerniente a la distinción entre vicios ocultos y prestación distinta, y que cabe entender resuelta a la vista de la doctrina establecida en las Sentencias de 7 de enero de 1988 , que recoge las directrices señaladas en las precedentes... por las que se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , puntualizándose... que la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, originándose el sometimiento a diferentes plazos prescriptivos..."-y 10 de marzo de 1994- que identificó la cuestión planteada en el recurso como de "viabilidad o no de la acción ejercitada en punto al resarcimiento de los daños y perjuicios de referencia" y declaró que la misma "habrá de depender de la aplicación de lo dispuesto en los artículos. 342 Código de Comercio y 1.490 Código Civil ".

"A su vez, la sentencia de 20 noviembre 2008 dice que "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ) (...). De lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina ( STS 10 febrero 2009 ).

En los contratos de compraventa objeto de esta litis, los defectos de acabado de escasa entidad como los descritos en el peritaje y objeto de esta alzada, tienen su cauce adecuado en el ámbito del saneamiento por vicios ocultos del artículo 1.484 del CC , y por tal motivo no se considera de aplicación la doctrina antes referida sobre la inhabilidad de objeto, por no tener la entidad exigida por la aludida doctrina jurisprudencial. Ello lleva como consecuencia que la acción ejercitada ha caducado, pues si bien se desconoce la fecha de la entrega, es más que evidente que si ha prescrito el plazo para el ejercicio de la acción de la LOE más lo será la de saneamiento de vicios ocultos con un plazo más corto, si bien se computa desde la fecha de la entrega, que se desconoce. Por tal motivo, se impone desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, esta Sala no efectuará expresa imposición de las mismas atendido que se han estimado el pedimento relativo a la legitimación activa de la comunidad para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de compraventa, pero desestimado por motivo distinto al expuesto en la sentencia de instancia; en situación que se estima puede ser susceptible de ser integrada en el concepto de serias dudas de derecho en cuanto a la facultad de esta Sala de no efectuar expresa imposición de las costas, y apartarse en este supuesto del principio objetivo o del vencimiento.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Miguel Perelló, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Puig de Ros (Llucmajor), contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.