Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 625/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 625/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 18/2010

S E N T E N C I A Nº 279/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 18/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de Dª. Melisa , representada por la procuradora Dª. ANNA SERRAT CARMONA y dirigida por el letrado D. MANUEL SERRANO GONZALEZ, contra D. Primitivo , declarado rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ANNASERRAT CARMONA en nombre y representación de Dª Melisa contra D. Primitivo en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal decretándose:

1º. Efectos personales y patrimoniales:

i) La potestad del menor STEWART será ejercida de forma exclusiva por Melisa siendo suspendido de su ejercicio Primitivo .

ii) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

iii) Se suspende el régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio respecto del menor.

iv) Se establece como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, cantidad que se abonará por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes y se ingresará en la cuenta corriente que designe la demandante, siendo actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo público o privado que en un futuro pudiera asumir sus funciones.

2º. No procede la condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, dictada en el primer grado jurisdiccional, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la parte accionante Doña Melisa .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la ampliación de la cuantía de la pensión alimenticia concedida en favor del hijo común de los litigantes, a cargo del progenitor no custodio, hasta trescientos euros mensuales.

El demandado no se ha opuesto al recurso de apelación, dada su rebeldía procesal, mantenida en la primera instancia y en la presente alzada procedimental, mientras que el Ministerio Fiscal ha solicitado la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El menor de edad STEWART, hijo común de los sujetos de la relación jurídico-procesal, tiene en la actualidad 6 años de edad, encontrándose bajo la guarda y custodia de su madre, desde la crisis de la convivencia de sus progenitores, y en virtud del Auto de medidas provisionales coetáneas al proceso principal de 9 de diciembre de 2010.

En sede de tales medidas provisionales se constituyó, además, una pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio de doscientos cincuenta euros mensuales.

La situación económica actual del demandado no se ha clarificado en el proceso, ante su incomparecencia en el mismo, lo que motivó su declaración de rebeldía, precluyéndole todas las actuaciones expositivas, como la de contestación a la demanda y las de proponer y practicar pruebas en el acto de la vista del juicio oral.

La situación de rebeldía del demandado no supone reconocimiento de los hechos de la demanda, lo que determina que corresponda a la parte accionante justificar, por los pertinentes medios instructivos, todas y cada una de las pretensiones deducidas, mas sin perjuicio de tenerse en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria contenidos en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La situación económica de la demandante es la derivada de su alta laboral en la empresa SUPERFICIES ALIMENTACIÓN, S.A., con el percibo de un salario de 1.093 euros netos mensuales, a tenor de la documental apuntada a las actuaciones, debiendo satisfacer el alquiler de la vivienda que ocupa, junto a su hijo, por un importe de 520 euros mensuales.

En el acto del juicio oral la demandante expuso en el interrogatorio solicitado por el Ministerio Fiscal, que ahora trabajaba a tiempo parcial, con ingresos del orden de 800 euros mensuales, sin aportar justificante documental de tal situación laboral. La reducción de su horario laboral la ha fundamentado la actora en la necesidad de atender a su hijo.

No consta en el proceso que el demandado se encuentre en situación de alta laboral, tras las correspondientes consultas telemáticas practicadas. Tampoco se ha acreditado que sea propietario de algún inmueble o de cuentas o depósitos bancarios, ni que perciba prestación social de clase alguna.

En base a los medios de prueba practicados en el proceso, entendemos que la suma de 250 euros mensuales, señalados en concepto de pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, ha de ser mantenida, sin que proceda el aumento en 50 euros mensuales postulados, ante la falta de justificación de tal pretensión impugnatoria, y ante el desconocimiento de la realidad económica del demandado, que con la suma indicada en la sentencia como pensión de alimentos, atenderá las necesidades vitales mínimas del menor, mas sin perjuicio de que si se acredita posteriormente la situación económica del progenitor, que fundamente el incremento de la contribución alimenticia, y teniéndose en cuenta las necesidades del alimentista, puede instarse procedimiento de modificación de medidas.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la capacidad económica del demandado, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, con la consecuencia que no efectuemos especial declaración de condena de las causadas por el recurso de apelacion, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANA SERRAT CARMONA, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona, en fecha 16 de marzo de 2011, en proceso declarativo vergal, número 18/2010, con la consecuente confirmación de la resolución apelada y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.