Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 14/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 14 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio ordinario número 1.826 de 2009

SENTENCIA NÚM. 279 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cinco de julio de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1826 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Frida , Don Eladio y Doña Sara , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Álvaro Tudela Ortells, y como apelados, Don Julio y doña Casilda , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Blas Moliner Mezquita.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Pilar Ballester Ozcariz, en nombre y representación de D. Eladio , D.ª Sara y D.ª Frida , contra D. Julio y D.ª Casilda :

Absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos.

Condeno a los demandantes al pago de las costas procésales causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Frida , Don Eladio y Doña Sara , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda íntegramente con la modificación de ser medianera la pared antigua existente entre ambas edificaciones y cuyos limites son la antigua casa de los demandados, tanto en profundidad como en altura, con exclusión del patio existente al fondo de la misma; y subsidiariamente la no imposición de costas de la instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de febrero de 2012 se formó el presente Rollo y se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de mayo de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de mayo de 2012 y se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Por D. Eladio , Dª Sara y Dª Frida se presentó el día 15 de julio de 2.009, demanda de juicio ordinario contra D. Julio y Dª Casilda , solicitando en el suplico: A) Se condene a los demandados solidariamente a estar y pasar por la declaración de que la pared que cierra el lateral izquierdo de la casa de los actores nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Castellón (mirando desde la fachada), que es la que linda con la casa nº NUM001 de la misma calle propiedad de los demandados, forma parte de la casa de los actores y es exclusiva propiedad de los mismos sin que haya sobre se ella servidumbre de medianería. B) Se condene a los demandados a retirar de dicha pared privada las vigas y demás elementos que hayan introducido en la misma restituyéndola a su estado inicial y cesando en el uso de la misma como medianera. C) Subsidiariamente en el cese del uso por ser propiedad de los actores y no tener ningún título o derecho para su uso.

Fundamenta su pretensión la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: los demandantes son propietarios de la casa sita en Castellón, DIRECCION000 nº NUM000 , compuesta de planta baja y tres pisos altos. Los demandados son propietarios de la casa colindante señalada con el nº NUM001 de dicha calle. La pared de la casa de los actores que linda con la casa de los demandados es privativa de los demandantes sin que exista servidumbre de medianería como lo acredita el hecho de que las vigas de la casa de los demandados apoyan en otras paredes y no en la pared privativa de los actores, salvo las puestas recientemente. Existen otros signos exteriores contrarios a la medianería, como el previsto en el artículo 573.3º del Código Civil , al encontrarse la pared construida toda ella sobre el terreno de la finca propiedad de los demandantes, así como el que establece el artículo 573.4º, al sufrir la pared las cargas de carreras pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua, o el que prevé el artículo 573.2º, al ser la pared de la casa de los demandados recta y a plomo en todo su paramento, mientras que por el lado de los actores tiene relex o retallos.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora con fundamento en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El muro litigioso que separa las dos casas es medianero hasta el punto común de elevación de ambas casas. Al ser la finca propiedad de los demandados más antigua en su construcción que la de los actores permite deducir que la pared o muro divisorio es propio de los demandados, o bien medianero, pues cuando se construyó la casa propiedad de los ahora demandantes, los entonces propietarios de dicha finca más moderna construyeron un nuevo muro adosándolo al muro propio de la casa de los demandados o establecieron la medianería, por lo que solicitó se desestimara la demanda.

En el acto de la audiencia previa, la parte actora, con fundamento en la existencia de unos hechos nuevos, vino a modificar los pedimentos de la demanda en los siguientes términos: Entre las dos viviendas hay: A) una pared medianera antigua que llega desde la calle hasta el final de la vivienda antigua de los demandados excluido el patio y el fondo existente detrás del mismo y cuya altura es la cubierta de la edificación del demandado que da a la calle hasta el punto común de elevación. En esta pared medianera apoyan las vigas antiguas del demandado cuya supresión no se ha solicitado ni se solicita. B) Una pared privativa de los actores formada por dos partes: Una, que se eleva en 8 centímetros sobre la mitad de la anterior pared medianera, construida por los causahabientes de los actores. En esta pared la parte demandada no ha colocado vigas. Otra, a continuación y hacia el fondo de la finca edificada sobre su solar en su integridad, en cuya pared privativa se han introducido las vigas por los demandados cuya retirada se reclama.

La parte demandada se opuso a dicha alteración del suplico de la demanda, cuya alteración no fue admitida por el juzgador de primera instancia al considerar que se alteraba sustancialmente la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la demanda por ella formulada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda con fundamento en que habiendo admitido la parte actora, en el acto de la audiencia previa, el carácter medianero de la pared divisoria de las dos edificaciones primitivas, limitando sus pretensiones respecto del muro existente a continuación de dicha pared, queda reducida la controversia a la pared que a la izquierda mirando desde la entrada, cierra la edificación de los actores, llegando la sentencia recurrida a la conclusión de que dicha pared tiene el carácter de medianera en base al informe pericial aportado por la parte demandada y a la prueba de reconocimiento judicial.

La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida articulando su recurso en tres motivos, fundamentando el primero de ellos en la infracción del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimar el juzgado en el acto de la audiencia previa las alegaciones complementarias y rectificatorias y a la aportación de documentos respecto de la misma. Alega la parte recurrente que las alegaciones complementarias y aclaratorias efectuadas en el acto de la audiencia previa no suponían una alteración sustancial de sus pretensiones, ya que con ellas se estaba aceptando una parte de la contestación a la demanda y adecuando su demanda a esa aceptación, por lo que su inadmisión causa una evidente indefensión a la parte actora.

El motivo del recurso debe ser rechazado, en primer lugar, como expone la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, por cuanto en el escrito de preparación del recurso de apelación la parte actora no vino a impugnar la resolución del juzgador de primera instancia dictada en el acto de la audiencia previa relativa a la inadmisión del documento que pretendía aportar la parte actora y a las alegaciones complementarias y rectificatorias efectuadas, consintiendo de forma tácita, esa resolución judicial, lo que constituye motivo suficiente para desestimar el primer motivo del recurso. A mayor abundamiento, dicho motivo debería ser igualmente rechazado por lo que seguidamente se pasa a exponer.

Por lo que respecta a la aportación de la prueba pericial que pretendía aportar la parte actora en el acto de la audiencia previa, por cuanto dicha pretensión fue rechazada por el Auto dictado por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2.012 , lo que fundamentaba dicha resolución en que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 426 de la Ley Procesal que autorice a realizar esas alegaciones complementarias y a aportar ese dictamen pericial.

En relación a la inadmisión de esas alegaciones complementarias y rectificatorias, debe compartirse la decisión del juzgador de primera instancia de inadmitirlas por cuanto constituían una clara alteración sustancial de los pedimentos del suplico de la demanda y de los fundamentos o causa petendi de su pretensión. En la demanda se pedía que se declarara que la pared de cierre del lateral izquierdo de la casa de los actores que linda con la de los demandados, es privativa de los demandantes y no medianera. En el suplico como en los hechos que servían de base a su pretensión se hacía referencia a una única pared. Sin embargo, en el acto de la audiencia previa la parte actora, y a la vista del informe pericial aportado con el escrito de contestación a la demanda, reconoce que la pared divisoria de ambas fincas es medianera, excepto la pared existente en el patio, la cual es privativa de los demandantes. Además, pide que se declare que la pared que se eleva sobre la mitad de la anterior pared medianera es privativa de los demandantes, por así disponerlo el artículo 577 del Código Civil . Es decir, que en la demanda se hace referencia a una única pared litigiosa, y en la audiencia previa se hace referencia a la existencia de tres paredes diferentes, una que se reconoce que es medianera, y las otras dos privativas.

Como anteriormente se ha indicado, ello constituye una alteración sustancial del petitum y de la causa petendi, a cuya alteración se opuso la parte demandada, y que fue rechazada con buen criterio por el juzgador de primera instancia por cuanto su admisión causaría una evidente indefensión a la parte demandada, debiendo, por tanto, resolverse el presente litigio de acuerdo con los escritos rectores del proceso, sin tener en cuenta las alegaciones efectuadas por la parte actora en el acto de la audiencia previa.

TERCERO.- Por el segundo motivo del recurso se pretende por la parte apelante que se declare que la pared elevada por los actores sobre el muro medianero es de carácter privativo, por así disponerlo el artículo 577 del Código Civil .

Como anteriormente se ha expuesto, no puede accederse a dicha pretensión de la parte actora que fue solicitada, de forma novedosa, en el acto de la audiencia previa. En el escrito de demanda no se solicitaba dicho pedimento, ni se hacía referencia en su relato de hechos ni en su fundamentación jurídica a dicha pretensión solicitada por primera vez en el acto de la audiencia previa, que fue rechazada por el juzgador de primera instancia al constituir ello una alteración sustancial de la demanda causante de indefensión para la parte demandada. Por tanto, inadmitida dicha nueva pretensión, por los motivos anteriormente expuestos, impide que ahora pueda resolverse sobre lo solicitado en el segundo motivo del recurso, al exceder de lo que constituye el objeto del presente litigio que viene delimitado por los escritos de demanda y contestación.

En el tercer motivo del recurso se solicita se declare que el resto de pared que construyeron los anteriores propietarios de la casa de los actores y que se ubica en el antiguo patio es propiedad exclusiva de los demandantes y no medianera, contrariamente a lo razonado en la sentencia de primera instancia.

Como anteriormente se ha expuesto, dicha petición que ahora realiza la parte recurrente excede de los pedimentos del suplico de la demanda, por lo que habiendo sido inadmitida en el acto de la audiencia previa por el juzgador de primera instancia dicha novedosa pretensión, no la debió haber resuelto en sentencia, lo que constituye motivo suficiente para desestimar el motivo del recurso. A mayor abundamiento, el motivo del recurso debe ser rechazado por los propios y acertados razonamientos que se contienen en la resolución apelada, que tras examinar correcta y acertadamente la prueba practicada llega a la conclusión, que debe ser compartida, que dicha pared es de carácter medianero, como así se concluye por el perito, arquitecto técnico, D. Blas , cuyo informe se aportó al escrito de contestación a la demanda como documento nº 4 (folios 73 a 101 de los autos). En dicho informe, concretamente en los folios 100 y 101 de los autos, aparece fotografiada la zona litigiosa, explicando el perito, junto con el plano que se incluye en los mismos, que la existencia de los pilares se han empleado para dar mayor estabilidad al muro que sirve de apoyo y cierra ambas fincas, por lo que concluye que el mismo medianero. Dicha apreciación del perito fue corroborada por el juzgador de primera instancia en el acto del reconocimiento judicial, por lo que debe concluirse que conforme a la prueba practicada la pared litigiosa es medianera.

Por último, solicita la parte recurrente se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se le imponen las costas de primera instancia, por entender que ha existido una voluntad de evitar actuaciones judiciales por parte de los actores y una conducta obstructiva de los demandados y además, por presentar serias dudas de hecho y de derecho.

Si bien el artículo 394 de la LEC recoge como una facultad discrecional del tribunal el no condenar al pago de las costas a la parte que hubiere visto desestimadas sus pretensiones, cuando existan serias dudas de hecho y de derecho, debe indicare que en el presente caso no se aprecian esas serias dudas de hecho y de derecho que puedan dar lugar a eximir a la parte actora del pago de las costas. La parte demandante reconoció en el acto de la audiencia previa que la pared antigua divisoria de ambas fincas era medianera, contrariamente a lo pretendido en su escrito de demanda, tratando de alterar sustancialmente la demanda una vez comprobó su error al indicar en la demanda que dicha pared era privativa. Por tanto, ninguna duda existe cuando la propia parte actora viene a reconocer en el acto de la audiencia previa que dicha pared es medianera.

La supuesta voluntad de los actores de evitar actuaciones judiciales, al que hace referencia la parte apelante, no constituye un motivo legalmente previsto para eximir a la parte demandante del pago de las costas. En consecuencia, debe rechazarse este último motivo del recurso, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n. 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eladio , Dª Sara y Dª Frida , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha cinco de julio de dos mil once , en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 1.826 de 2009, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.