Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2187/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/008368

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2187/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 667/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sacramento

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO FERRERES RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Ceferino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN

S E N T E N C I A Nº 279/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de octubre de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 667/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Sacramento apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE ANTONIO FERRERES RUIZ contra D./Dña. FISCAL y Ceferino apelado - demandados, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. UNAI CARRERAS SANTESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de noviembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Sacramento , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda frente a D. Ceferino , declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes, con los efectos legales inherentes a esta declaración y , en especial , los siguientes:

1.-La liquidación del régimen económico matrimonial.

2.- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes, Clara y Isidro , a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que fuera imposible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

El derecho a la información sobre la evolución escolar de los menores corresponderá por igual a ambos progenitores , lo que deberá ser tenido en cuenta por el centro escolar al que acuden.

4.- El uso del que fuera domicilio familiar se atribuye a la Sra. Sacramento en beneficio de los menores.

5.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Ceferino :

- D. Ceferino podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio, donde irá a recogerles, o, en su defecto, las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a la terminación de un periodo vacacional (verano , Navidad o Semana Santa ) corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de dicho periodo , continuándose después la alternancia.

Los puentes corresponderán al progenitor que esté en compañía de los menores el fin de semana al que estén unidos .Caso de que el puente corresponda al progenitor no custodio :

-Si anteceden al fin de semana comenzarán el último día lectivo , a la salida del colegio.

-Si siguen al fin de semana terminarán el último día de fiesta a las 20 horas .

- Entre semana, respecto a Isidro , el padre podrá disfrutar de su compañía días entre semana que, a falta de acuerdo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio, donde irá a recogerle o, en su defecto, las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas. Respecto a Clara , las visitas serán libres pero debiendo preavisar a la Sra. Sacramento con la debida antelación; se realizarán fuera del domicilio materno donde la menor deberá regresar antes de las 20:00 horas.

-Así mismo, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos en verano desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio inclusive, en los años pares y desde el 1 de agosto hasta el último día de vacaciones, en los impares.

En cuanto a las Navidades, el padre disfrutará de la compañía de los menores desde el día inicial de las vacaciones escolares, el 22 de diciembre en su defecto, hasta el día 30 de diciembre los años pares y desde el día 31 hasta el día final de las vacaciones, el 8 de enero en su defecto, los años impares.

Durante las vacaciones de Semana Santa el padre disfrutará de la compañía de los menores en la primera semana (Semana Santa ) en los años pares y de la segunda semana (Semana de Pascua ) en los impares.

En todo caso el padre recogerá a los menores a las 10:00 horas del día inicial y los reintegrará a las 20:00 horas del día final.

Durante los citados periodos de vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas de fines de semana y días entre semana.

Los días señalados tales como Reyes, el Olentzero y cumpleaños de los hijos comunes el progenitor al que en esos días no le corresponda estar con él tendrá derecho a permanecer en su compañía por el tiempo que se acuerde. A falta de acuerdo, será entre las 17 y las 20 horas .

El día de la madre o del cumpleaños de ésta permanecerá el menor todo el día con ella -entre las 10 y las 20 horas - , si el día fuera festivo a efectos escolares y desde la salida del colegio hasta las 20 horas si no lo fuera. Idéntico régimen se establece para el día del padre y su cumpleaños. Todo ello sin perjuicio del posible acuerdo entre los progenitores para dichos días .

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno excepto en los casos señalados más arriba en los que el padre deba recogerles o llevarles al colegio.

El progenitor custodio entregará a los hijos con la ropa que sea necesaria para el periodo de tiempo que vaya a estar con el otro, limpia y en buen estado. De la misma manera será devuelta - y en su integridad - por el progenitor no custodio.

Las entregas y recogidas podrán realizarse por medio de un tercero que sea familiar de los menores - o no familiar pero aceptado por el otro progenitor - y cuya identidad sea comunicada a la otra parte .

Para decidir la práctica de actividades extraescolares por parte de los menores que puedan suponer un obstáculo al presente régimen de visitas será necesario el consentimiento previo de ambos progenitores o autorización judicial .

El padre podrá comunicar con los menores por cualquier medio (teléfono , correo ...) siempre que no emplee su derecho de forma abusiva respetando sus periodos de descanso y estudio. Igual derecho tendrá el progenitor custodio en los periodos de tiempo que le corresponda al otro estar en la compañía de los hijos comunes .

En el supuesto de que los menores estuvieran enfermos, ambos progenitores se informarán de cualquier incidencia relativa a su salud, proporcionándose copia de todo informe o receta médica, con el fin de facilitar al progenitor que esté con aquel la labor de cuidado del mismo .

Los progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier cambio de domicilio y número de teléfono de contacto.

6.- Se establece a cargo del Sr. Ceferino y a favor de sus hijos una pensión alimenticia de 465 euros por cada uno -930 euros por los dos-. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior, elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán satisfechos al 65% por el padre y al 35% por la madre.

Se entenderán como tales, las clases particulares que sean necesaria, las actividades extraescolares, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia. A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará, sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho, el mensaje de teléfono móvil así como el de correo electrónico (en este último caso, si las partes así lo acuerdan proporcionándose la correspondiente dirección).

Los gastos extraordinarios, una vez acordados o autorizados, se pagarán en los 5 primeros días del mes siguiente a aquel en el que sea comunicado su importe en la misma cuenta que la pensión de alimentos, como concepto separado.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a cada hijo, cuando éste sea mayor de edad e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

7.- No se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Sacramento .

8.- Las partes harán frente al 50% al pago de las cuotas de los préstamos gananciales y demás cargas familiares.

9.- La administración de la empresa ganancial Mudanzas Zazpi, S.L., se realizará de forma conjunta por ambos cónyuges, prohibiéndose expresamente la enajenación de sus bienes sin el consentimiento de ambos y debiendo ambos ser informados de la marcha de la empresa.

10.- No se establece cantidad alguna en concepto de litis expensas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª. Sacramento recurre en esta alzada determinados pronunciamientos de la sentencia que declara el divorcio de los litigantes, relativos a la contribución de los cónyuges a los gastos extraordinarios de los hijos menores, pago de los préstamos hipotecarios que pesan sobre los bienes gananciales, y litis expensas.

Partiendo de la diferencia de ingresos y medios económicos de cada uno de los esposos, la sentencia apelada fija la contribución a los gastos extraordinarios, en un porcentaje del 65% a cargo del padre y de un 35% a cargo de la madre.

La recurrente alega que la juez de instancia ha incurrido en un error de valoración, puesto que,

- señala la sentencia que el Sr. Ceferino , además de los 3.469,79 euros mensuales de ingresos netos que constan en la documentación bancaria, cuenta con otros ingresos adicionales en dinero B, que cifra en una cantidad aproximada de 1.000 euros mensuales a los que hay que sumar otros 350 euros que percibe por la renta de un local ganancial, haciendo un total de 4.460 euros al més. Mientras que la recurrente, según la sentencia, tiene unos ingresos totales netos de 840,43 euros mensuales.

- la apelante sostiene que el Sr. Ceferino percibe una suma muy superior a la señalada por la juzgadora, puesto que solo el pago de los préstamos hipotecarios que se venían abonando por los cónyuges, ya superaba en cien euros el salario neto del esposo. Y además de ello la familia disfrutaba de un nivel de vida desahogado, que, sumado a los gastos fijos desembolsados, hace pensar que el Sr. Ceferino ganaba una cantidad próxima a los 7.500 euros mensuales.

- teniendo en cuenta los ingresos reales de ambos progenitores, la contribución a los gastos extraordinarios debería fijarse en un 87,60% para el padre, y un 12,40 % para la madre.

Alega también la apelante que, atendiendo a los ingresos de cada uno de los litigantes, las 'litis expensas' deben ser abonadas por el Sr. Ceferino .

La juzgadora ha valorado incorrectamente las circunstancias económicas de los litigantes para sustentar su denegación, entendiendo que la recurrente ha encontrado un trabajo a tiempo parcial y puede trabajar a jornada completa en un futuro, puesto que no hay base probatoria para entender que lo conseguirá. Y el hecho de que en el auto de medidas provisionales se acordara el pago de 3.000 euros en concepto de litis expensas, no puede liberar al esposo del pago de las causadas en el procedimiento principal.

- Respecto al pago de los préstamos hipotecarios, la sentencia modifica el pronunciamiento el auto de medidas provisionales que impuso al esposo la obligación de hacer frente a los tres préstamos contraidos por los cónyuges.

Obligación que debe mantenerse teniendo en cuenta la desproporción de los ingresos de los esposos, o en todo caso establecerse una proporción mas equitativa en base a los porcentajes alegados para la distribución de los gastos extraordinarios. Además, no cabe considerar como ingreso de la madre la cantidad que el padre abona en concepto de pensión de alimentos, puesto que dicha cantidad está destinada a hacer frente a los gastos de los menores.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone el apelado solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Teniendo en cuenta que la apelante sustenta sus motivos de recurso en el error de valoración de la prueba practicada referente a los respectivos ingresos y circunstancias económicas de los esposos, se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Sentado lo anterior y examinada la valoración de la prueba contenida en la sentencia, los motivos de recurso solo pueden estimarse en parte, por las siguientes razones :

* La juez de instancia parte de la consideración de que, además de los ingresos netos percibidos por el esposo documentalmente acreditados, éste ingresa en dinero B una suma de mil euros mensuales, y además la mitad de la renta arrendaticia de un bien ganancial.

La Sala desconoce las razones por las que la juez establece dicha cantidad, en base a una suposición derivada del hecho de que en su cuenta bancaria se producian ingresos adicionales de manera no regular, y también del hecho de que, con los ingresos declarados, era imposible hacer frente al pago de todos los gastos de la familia.

Pues bien, teniendo en cuenta precisamente dichos gastos y además la valoración de otros elementos indicadores del nivel de vida de la familia, en la que los únicos ingresos eran los percibidos por el esposo como propietario de una empresa de mudanzas, la Sala considera que la desproporción actual entre los medios económicos de cada uno de los litigantes es superior a la señalada en la sentencia apelada, aunque resulta imposible establecer una cantidad, ni siquiera aproximada, de las ganancias que puede obtener el Sr. Ceferino porque se trata de ingresos no declarados.

Pero es evidente que ateniéndonos simplemente a los ingresos declarados por las partes, a los que hay que sumar la renta arrendaticia percibida por el alquiler de un bien ganancial, la diferencia existente justifica un reparto en el pago de los gastos extraordinarios mas favorable para la madre que el reconocido en la sentencia.

Entendemos que, partiendo de los ingresos declarados y de cantidades aproximadas, en base a presunciones de hecho (es evidente que el esposo disfruta de un mayor nivel de vida y puede permitirse gastos supérfluos fuera del alcance de la apelante), los gastos extraordinarios deben ser asumidos en un 80% por el padre, debiendo hacer frente la madre al 20% restante.

* Respecto al pago de los préstamos hipotecarios que gravan bienes gananciales, cabe señalar :

- la sentencia obliga a ambos litigantes a hacer frente a dichos pagos por partes iguales. Pero dicha conclusión es incompatible con la desigualdad entre sus ingresos, puesto que, excluyendo la pensión de alimentos de los menores, que obviamente no puede ser destinada al pago de los préstamos, los ingresos de la apelante deberían destinarse en su totalidad, e incluso serían insuficientes, para abonar el cincuenta por ciento de los préstamos gananciales. Y no cabe partir de un hecho futuro, cual es la posibilidad de que la recurrente trabaje a jornada completa, para considerar que su disponibilidad se aproxima a la del Sr. Ceferino , porque tal previsión resulta mas que dudosa teniendo en cuenta el actual contexto, en el que ni siquiera puede excluirse con rotundidad la pérdida del actual empleo a jornada parcial. Por lo que a la hora de fijar los ingresos de los litigantes, debe estarse a las circunstancias presentes, sin realizar previsiones que carecen de fundamento.

- por ello entendemos que la misma proporción establecida para el pago de los gastos extraordinarios, debe aplicarse para el pago de las deudas gananciales, con independencia del cómputo de dichos pagos por cada uno de los litigantes, en el momento de liquidar la sociedad.

* Finalmente, debe mantenerse el criterio de la juzgadora respecto a la denegación de las litis expensas, puesto que,

- aunque la apelante cuenta con menos ingresos que su ex-esposo, no ha justificado la imposiblidad de hacer frente a los gastos de juicio.

- y además, no viene obligada a hacer frente a la totalidad de los gastos del proceso, porque parte de los mismos deben ser asumidos por el esposo en virtud de lo establecido en el auto de medidas provisionales, en cuya fecha la recurrente no contaba con los ingresos propios de los que ahora dispone.

El recurso de apelacion debe estimarse en parte.

Tercero.- Por la estimación parcial del recurso, no procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Olga Miranda , en representación de DÑA Sacramento , frente a la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2011 , revocando en parte dicha resolución, y declarando la obligación de los litigantes a hacer frente al pago de los gastos extraordinarios de sus hijos menores, y al pago de los préstamos hipotecarios gananciales, en una proporcion de un 20% a cargo de la recurrente Dª Sacramento y de un 80% a cargo del apelado D. Ceferino .

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, sin especial condena en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.