Sentencia Civil Nº 279/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 215/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00279/2012

SENTENCIA NUMERO: 279/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintidós de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 182/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE, a los que ha correspondido RECURSO DE APELACION (LECN) 215/2012 , en los que aparece como parte apelante D. Ernesto , representado por la Procurador de los tribunales Dª INMACULADA CORTES ACERO y asistido por la Letrada Dª XENIA CABELLO CANOVAS, y como parte apelada Dª Coral , representada por el Procurador de los tribunales D. EDUARDO POSTIGO REDONDO y asistida por la Letrada Dª TERESA VICENTA ARPAL GARCIA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 7 de noviembre de 2011, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Coral contra D. Ernesto , con el establecimiento de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de Ofelia a Dña. Coral , estableciéndose que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.- 2º.- Se establece un régimen de visitas a favor de D. Ernesto que consistirá en un régimen de visitas libre, en cuanto a que dependerá, dado que el padre reside en Italia, de su voluntad el ejercitarlo o no, y que se desarrollará en el lugar de residencia de la menor y la madre, en fines de semana alternos, de sábado y domingo desde las 9:30 a las 20:30 horas, como se ha dicho sin pernocta, y que se llevará a cabo en presencia de tercero de la confianza de la madre, debiendo preavisar a través del tercero de confianza o de la madre, para el caso de que la orden de protección quede sin efecto, al menos con una semana de antelación al fin de semana en que quiera ejercitarlo. Del mismo modo se establece que en caso de que la niña padezca alguna enfermedad se pondrá en conocimiento inmediatamente del progenitor no custodio, el cual podrá visitarla sin restricción alguna en cuanto a días y horas, pudiendo el no custodio hablar con la menor, cuando sea posible, vía telefónica, así como por cualquier otro medio de comunicación idóneo, facilitando ambos progenitores esta comunicación, y sin interferir en el descanso, estudios y actividades que realice la menor.- 3º.- Se establece una pensión de alimentos de 300 euros a favor de Ofelia , que D. Ernesto deberá abonar entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta designada por la madre y actualizables de acuerdo al IPC, y que durará hasta que la menor trabaje o cumpla 18 años, salvo que Ofelia curse estudios y no tenga ingresos que se mantendrá hasta la conclusión de esos estudios con el límite máximo de 26 años. En cuanto a los gastos extraordinarios los mismos serán abonados por mitad, debiendo ponerse de acuerdo los padres en las actividades extraescolares no necesarias que realice en el futuro, cuyo coste se abonará por mitad, salvo que dicha actividad sea impuesta por unos de los progenitores, que será ese el que corra con los gastos.- No procede realizar especial pronunciamiento en costas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de abril de 2012 , su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de mayo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos es objeto de recurso por la representación de la parte demandada, que en su recurso de apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que, en primer lugar, debe estimarse la exención de litispendencia al encontrarse la cuestión objeto de litigio pendiente de resolución ante la Corte Suprema Italiana (recurso de casación 2011-014281-00) y en virtud de lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Convenio de Bruselas y artículo 19 del Reglamento del Consejo nº 2201 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Subsidiariamente solicita le sea concedida la guarda y custodia y que se fije un régimen de visitas tal como se expone en su recurso (folio 835) y que se fije una pensión a cargo de la actora de 150€ mensuales, abonándose los gastos extraordinarios al 50%.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión previa de litispendencia se desestima.

En el momento de presentarse la demanda en Italia, la menor y su progenitora residían en Caspe, habiéndose dictado Auto de protección ( artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) fijándose diversas medidas civiles por el Juzgado de Caspe. Por otro lado las resoluciones de los Tribunales Italianos han sido desestimatorias de la pretensión del recurrente, ostentando la recurrida la guarda y custodia de la menor desde el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Caspe de 30 de abril de 2010 , no pudiéndose dilatar más en el tiempo y consolidar una situación de hecho que vulnera claramente la legalidad.

TERCERO.- En cuanto las medidas subsidiarias solicitadas procede claramente su desestimación, la prueba obrante en autos es absolutamente contraria a las pretensiones del apelante, se trata de una menor de dos años de edad, ninguna prueba se ha aportado por el recurrente que aconseje le sea otorgada la guarda y custodia, máxime, teniendo en cuenta su actuación incumplidora de diversas resoluciones judiciales, por otro lado como proclama la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada en la 14ª sesión Plenaria de la ONU de 20 de noviembre de 1959, no se debe separar a un niño/a de corta edad de su madre salvo casos excepcionales, procede pues mantener la guarda y custodia a favor de la recurrida.

Igualmente procede mantener el resto de medidas coetáneas la concesión de la guarda y custodia a favor de la actora.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas del recurso de imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto , frente a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Caspe , en autos de Guarda y custodia número 182/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ernesto , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación por interés Casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se preparará en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.