Sentencia Civil Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 575/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 575/2012-3ª

Juicio Ordinario núm. 856/2010

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm.279/2013

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a tres de Julio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Siete de esta ciudad, por virtud de demanda de Marta contra EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis , Ángel y Ernesto , pendientes en esta instancia al haber apelado los demandados la sentencia que dictó el referido Juzgado el día doce de marzo de dos mil doce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante, de un lado, EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis y Ángel y, de otro, Ernesto , representados, respectivamente, por los procuradores de los tribunales Sres. Jesús de Lara Cidoncha y Alfredo Martínez Sánchez y defendidos por los letrados Sres. Javier Gutiérrez y Jordi Vives Folch, así como la actora en calidad de apelada, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Gloria Ferrar Massanas y defendida por el letrado Sr. Manuel Fernández de Villavicencio.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO:" Estimando la demanda formulada por Marta contra EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis , Ángel y Ernesto , declaro rescindido el contrato de compraventa suscrito el 12 de julio de 2006 entre Marta contra EMANCON 6 SL y condeno a los demandados al pago solidario a la parte actora de la suma de 134.543,59 euros más los intereses legales en la forma descrita en el fundamento de derecho décimo primero de esta resolución y con expresa imposición de costas a los demandados ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación los demandados. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día tres de abril pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. Señaló la parte actora Marta en su escrito de demanda que, el 20 julio 2005 suscribió con Alta Badía SL un contrato denominado de reserva para adquisición de la viviendade un edificio a construir por dicha entidad en c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , de Barcelona y de una plaza de parking anexa por precio conjunto de 506.705 40 € más 35.469,38 € de IVA, desembolsando en aquel acto la cantidad de 50.670,54 € en concepto de depósito. En el mismo contrato se establecía que dicha sociedad estaba pendiente de obtener la oportuna licencia de edificación, por lo que se estableció una condición suspensiva del futuro contrato de compra-venta con vigencia temporal hasta el 30 marzo 2006. La parte actora añadió en el escrito de demanda que, el día 12 julio 2006, suscribió el contrato privado de compraventa (doc. 3 de la demanda), en virtud del cual la demandada EMANCON 6 SL se subrogaba en la posición contractual de Alta Badía SL. La vivienda pasó identificarse como la entidad NUM002 , escalera NUM003 , planta NUM004 , puerta NUM002 , del EDIFICIO000 '. En el acto de la firma se pagaron por la parte actora otros 50.670,54 € más 7.093,88 € en concepto de IVA, constituyendo el total de lo pagado la cantidad de 108.434,96 € y, a tal efecto, se estipuló un plazo aproximado de 24 meses para la entrega del piso y la plaza de garaje conforme a la cláusula segunda del contrato. De forma expresa se pactó en la cláusula cuarta del contrato que en el caso de retraso en la entrega de la vivienda objeto del mismo, más allá de 36 meses desde inicio de las obras, la sociedad ahora demandada se obligaba a abonar a la parte compradora por todos los conceptos las cantidades recibidas a cuenta del precio, quedando la vivienda en propiedad de la demandada. De conformidad con lo previsto en el pacto segundo, la actora hizo un nuevo pago a la sociedad demandada a cuenta de precio de 25.335,27 € más 1.773,36 de IVA, ascendiendo hasta ese momento el total de lo pagado a 135.543,59 €. Señala la actora que la vivienda y la plaza de garaje objeto de contrato de compraventa no fueron acabadas ni entregadas en el plazo previsto por las partes, por lo que la actora mediante fax de 12 enero 2009, notificó a la demandada la resolución del contrato por incumplimiento en el plazo de entrega, exigiendo la devolución de las cantidades abonadas a cuenta del precio más intereses. Asimismo requirió a la demandada para que le facilitara copia del aval bancario o documento similar que garantiza la devolución de dichas cantidades entregadas.

SEGUNDO.Con base en estos hechos la parte demandante ejercitó tres acciones: (i) una de resolución del referido contrato de compraventa por incumplimiento de la sociedad demandada; (ii) otra de rescisión de dicho contrato al amparo de lo previsto en la Ley 57/1968 y (iii) otra de responsabilidad de los integrantes del órgano de administración de la sociedad demandada, de acuerdo con lo establecido en los arts. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación al caso por razones de índole temporal. La sentencia de la primera instancia no excluyó el incumplimiento contractual de EMANCON 6 SL pero lo que determinó el pronunciamiento de condena fue la estimación de la segunda de las acciones ejercitadas. Así estimó la rescisión del contrato de compraventa aludido con base en lo establecido en la Ley 57/1968 y la acción individual de responsabilidad ejercitada contra los integrantes del consejo de administración de la sociedad codemandada al haberse infringido la obligación de prestar aval o suscribir garantías que aquélla norma legal establece. Estos dos últimos pronunciamientos son objeto de recurso por parte de los demandados.

TERCERO.El recurso de apelación que platea EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis y Ángel se fundamenta en dos motivos: uno la falta de efecto rescisorio que tiene la falta de prestación de los avales o de garantías previstas en la Ley 57/1968 y otro en la falta de requisitos configuradores de la acción individual de responsabilidad ejercitada frente a los administradores.

En el recurso que plantea Ernesto se exponen como motivos que fundamentan su apelación: (i) que el incumplimiento del contrato de compraventa no se motivó en el retraso por parte de EMANCON 5 SL de su prestación sino en un incumplimiento de la parte actora ya que ésta no acudió al notaría a otorgar la escritura pública de venta; (ii) la prescripción de la acción individual de responsabilidad con base en el plazo establecido en el art. 1.968.2 del Código Civil (CC ), (iii) la inexistencia de daño y la falta de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la Ley 57/1968, al tratarse de una obligación de la sociedad.

CUARTO.Alterando, por razones sistemáticas, el orden de los motivos de apelación expuestos se debe recodar, respecto al primer motivo del recurso que formula Ernesto , que la sentencia del primera instancia sólo fundamentó la estimación de las pretensiones ejercitadas con base al ejercicio de la acción de rescisión por incumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley 57/1968,ya que el retraso en las obras por parte de la sociedad demanda, que justificaba la acción de resolución contractual, podría tener, según señaló la sentencia apelada, un carácter justificado a la vista del expediente administrativo de recalificación de la finca objeto del contrato (FD 5º in fine).

En este sentido se analizaran el primero de los motivos del recurso formulado por EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis y Ángel y los demás formulados por Ernesto , que se anudan a la impugnación mantenida por los demandados frente al pronunciamiento de condena al pago de la deuda social.

El art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, señala que ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Y, en su art. 3.1, señala que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

En su recurso los apelantes alegan ausencia de efecto rescisorio alguno por la falta de prestación de avales y garantías establecidas en la Ley 57/1068. Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras, en la de 25 de octubre de 2011, que 'La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.....La Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 ........Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial'.Esta doctrina es seguida también, entre otras, por la STS de 9 de abril de 2003 . En definitiva, como recuerda la STS de 15 de noviembre de 1999 , el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos.

Y, en el caso, hay que dejar constancia que sí hubo demora en el cumplimiento por parte de la sociedad demandada del contrato de compraventa, pues en el mes de Julio de 2008 la obra no estaba acabada, con lo que se vulneró pacto segundo c) del contrato de compraventa (doc. 3 demanda). También se infringió el pacto cuarto, párrafo tercero del referido contrato, pues en el mes de Julio de 2009 la vivienda no estaba lista para su entrega ya que la cédula de habitabilidad no se obtuvo hasta el 1 de febrero de 2010 (doc.11 de la demanda). Esta última cláusula obligaba a la promotora a devolver las cantidades entregadas a cuenta en caso de que el retraso en la entrega se demorara más allá de los 36 meses desde el inicio de las obras, sin imponer otra condición que el mero transcurso del plazo.

Por otro lado, el art 3 de la Ley 57/1968 tan solo requiere que se constate la expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, lo que, por sí solo, otorga al adquirente la facultad para que éste opte por la rescisión o por la concesión de una nueva prórroga. En el caso no se ha probado la concurrencia de fuerza mayor o de caso fortuito que exonere a la sociedad demandada de ese retraso. La sentencia de primera instancia no cometió error alguno al valorar la prueba a respecto y de ella tampoco se advierte que la actuación administrativa supusiera un suceso el todo imprevisible o, que acontecido, resultara inevitable pues, desde el mes de julio de 2008 hasta el día 1 de febrero de 2010, transcurrieron veinte meses, lo que no procede la aplicación de esa circunstancia exonerativa. De ahí que proceda confirmar la condena a la sociedad codemandada en los términos pretendidos.

QUINTO.En cuanto a la acción individual de responsabilidad ejercitada contra los integrantes del consejo de administración debemos señalar, en primer lugar, que no aplica el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del CC sino el establecido en el art. 949 del Código de Comercio (CCo ). Así lo tiene reiterado la jurisprudencia del TS desde la sentencia del pleno de 20 de julio de 2001 .

Por otro lado, en cuanto a las alegaciones de los apelantes consistentes en que el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley 57/1968 no acarrea la responsabilidad de los administradores con base en la acción de los arts. 133 y 135 LSA , al tratarse de una obligación de la sociedad, hemos señalado en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 (RA 380/2011), en un supuesto análogo al presente, que, '....en el presente procedimiento, debe tenerse presente que la única acción ejercitada frente a los dos administradores demandados es la acción de responsabilidad individual ex art. 135 LSA . Esta acción se sustenta en la referida única imputación a los dos administradores demandados consistente en haber omitido la prestación, por parte de la sociedad XXX SL, de las garantías y avales establecidos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio . Sin embargo, esa conducta omisiva no cabe imputarla propiamente a los dos administradores sino a la sociedad concursada, ya que era ésta la obligada a ingresar la cantidades anticipadas en una cuenta garantizada o a otorgar los avales, es decir, era la sociedad XXX SL la única obligada a realizar la prestación cuya omisión dio origen a la presente reclamación de cantidad. En este sentido, no se advierte que la conducta que sustenta la demanda de responsabilidad ejercitada pueda atribuirse a los dos administradores demandados en cuanto tales, o en otras palabras, el daño no derivaría directamente de un acto u omisión propia de los demandados sino de la sociedad'.De ahí que proceda desestimar la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores demandados ya que la obligación de constituir el aval o de formalizar las garantías y/o contrato de seguro solo recae sobre la sociedad que promovió la construcción de la vivienda objeto del contrato suscrito entre la demandante y EMANCON 6 SL.

SEXTO.A tenor del art. 394 LEC , en nuestro caso, en el momento de formularse la demanda, quedan justificadas las dudas de derecho en el ejercicio de la acción de responsabilidad ejercitada lo que habilita a no imponer las costas a la parte actora a pesar de la desestimación de la demanda contra los administradores .Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC no procede hacer imposición de las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuesto por EMANCON 6 SL, Fidel y Mario , Jose Luis y Ángel y por Ernesto , contra la sentencia del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, la que revocamos solo en parte y desestimamos la demanda formulada por Marta contra Fidel y Mario , Jose Luis , Ángel y Ernesto , todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia y sin imposición a la parte apelante de las costas del recurso. Con devolución del depósito consignado.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.