Sentencia Civil Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 501/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00279/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 279/2013

RECURSO DE APELACIÓN Nº 501/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a doce de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario 132/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 58 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 501/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante CALVO & ARAGON S.L., representado por la Procuradora Sra. Dña. María del Carmen Hondarza Ugedo; y de otra, como demandado y hoy apelado BANCO DE SABADELL S.A.representado por la Procuradora Sra. Dña. Blanca María Grande Pesquero; sobre swap Banco de Sabadell.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en fecha veinticuatro de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia se debe declarar la nulidad por defecto del consentimiento de la solicitud de contratación de 24 de enero de 2007, así como de su posterior confirmación de 13 de noviembre de 2008, con las consecuencias y efectos que ello conlleve y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 16 de mayo de 2013.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características del contrato que vincula a las partes.

Existen ya numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel de juzgados, como de audiencias provinciales que examinan y se han pronunciado sobre los contratos de permuta financiera o SWAP, esta Sección en sentencia de fecha 20-4-2012 ha declarado: 'En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias'. También el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 , desestimando un recurso de casación contra las sentencias de instancia, en las que se desestimaba la pretensión de nulidad por error en el consentimiento en la celebración de este tipo de contratos.

En cuanto a las características de este tipo de contratos, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 , 'es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ). No obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...'.

Por otra parte no se puede desconocer que aunque se califiquen de contrato de intercambio de tipos o de SWAP todos estos contratos, dentro de dicha categoría se encuadran contratos muy diferentes desde el SWAP hipotecario, a otros SWAP aún más complejos, debiendo ponerse dichos contratos en relación con las obligaciones de información que impone a las entidades financieras la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero, así como las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, cuando se han suscrito o celebrado este tipo de contratos con personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores.

Debe tenerse en cuenta como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 18 de 20 de julio de 2012 'la cuestión litigiosa no puede plantearse sin más con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y la propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 C.c ., sino que su enjuiciamiento ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos'.

Tercero .- Del examen de los autos se deduce que la entidad actora en su amplio escrito de demanda, solicitó la nulidad de los dos contratos de permuta financiera o SWAP de fecha 13 de noviembre de 2008 y de 14 de mayo de 2009, alegando que dichos contratos son nulos por vicios graves en el consentimiento, alegando la existencia de error en el consentimiento de la entidad actora, al haber prestado su consentimiento, sin una información correcta y adecuada por la entidad bancaria, al no habérsele informado de los riesgos derivados de dichos productos financieros, y cuando lo que se le informó era la concesión de un seguro para cubrir los riesgos derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés.

Un segundo motivo por el que se solicitó la nulidad de los contratos lo fue la nulidad del contrato por indeterminación del objeto, lo que a juicio de la parte apelante infringe el artículo 1273 del Código Civil , por entender que de los contratos suscritos por las partes se identifica que es un swap, ni las prestaciones que deben efectuarse las partes entre sí.

Frente a dicha pretensión la sentencia apelada, estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato derivado de la solicitud de confirmación de 24 de enero de 2007, y posteriormente confirmado en fecha 13 de noviembre de 2008, pero no así la nulidad del contrato de fecha 14 de mayo de 2009.

Se alega como primer motivo del recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba, por entender que se trata de dos contratos de swap vinculados, y no independientes como se recoge en la sentencia siendo la razón por la que se procede la suscripción del segundo contrato, el resolver el grave problema que se derivaba del primer contrato, siendo la única solución aceptada por el banco el reestructurar dicho producto contratando un nuevo SWAP, que la razón por la cual se aceptó este nuevo tipo de producto lo fue para evitar los efectos tan negativos del primero de los SWAP, puesto que ésta fue la única solución que le ofreció la entidad bancaria.

También se alega en el escrito de apelación que la razón por la cual se suscribió el segundo contrato de SWAP, lo era porque confió en los consejos y en las informaciones que le dio la entidad bancaria sobre la evolución de los tipos de interés, sin que en ningún momento se le realizara ningún tipo de simulación de los efectos derivados del producto financiero que estaba suscribiendo.

Se alega en el escrito de apelación que se infringen los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , ley 24/1988 de 28 de julio, en orden a la información que debió darse al apelante a la hora de ofrecerle este producto financiero, así como los artículos 60 , 62 y 64 del Real Decreto 217/2008 .

Cuarto .- Como ha venido recogiendo las Sentencias del Tribunal Supremo que se han dictado en esta materia, la cuestión a resolver es si como consecuencia de la regulación que existe en esta materia, en especial sobre el deber de información que pesa sobre las entidades financieras, si como consecuencia de ese deber de información el cliente que ha firmado ese tipo de productos financieros complejos, ha podido configurar su consentimiento de forma correcta, o si por el contrario por esa falta de información, o información incompleta le ha llevado a una errónea configuración del producto que se le está ofreciendo precisamente de la misma entidad que tiene ese deber de información y lealtad con su cliente, y si por lo tanto el contrato debe entenderse nulo o no de acuerdo con las reglas generales de los contratos que se establecen en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil .

Para resolver este recurso de apelación debe, por lo tanto, hacerse una breve mención a este deber de información que pesa sobre las entidades financieras.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, impone a las entidades financieras que presten servicios de inversión, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como de los suyos; recogiendo en el artículo 79 bis, una serie de obligaciones de las entidades financieras derivadas de ese deber de trasparencia, debiendo ser imparcial, precisa y clara la información dirigida a los clientes, debe ser la información adecuada sobre los servicios y productos que se le ofrecen a fin de que el cliente pueda entender la naturaleza de la operación, sus riesgos y entonces tomar una decisión.

En orden a la forma de llevar a cabo dicha información el precepto examinado establece que 'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado' y que 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En especial, el apartado 7 contempla el denominado 'test de conveniencia', en cuya virtud la entidad 'deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Este deber de información y trasparencia de las entidades financieras se ha visto reforzada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre que en su artículo 60 exige, que la información que se suministre por las entidades financieras a los clientes minoristas sea completa debiendo indicar tanto los beneficios potenciales como los riesgos inherentes, debiendo presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, ha de ser completa no ocultando o minimizando ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Habiendo señalado en relación a este tipo de productos el Servicio de Reclamaciones del Banco de España que 'en todo caso' este producto debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, estimando que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que 'con anterioridad a la formalización de la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas'. En particular -dice ese Servicio de Reclamaciones-, las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:

1- 'El hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad'. Y acompaña a título de ejemplo un cuadro con el que la entidad podría cuantificar para cada nominal del intercambio el importe mensual de cada liquidación en función de distintos escenarios de tipos de interés, cuadro que podría incluirse en la documentación contractual como información importante para el cliente.

2- 'En caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar'. A los clientes -continúa- les interesa conocer tanto el método que se utilizará para determinar ese coste de cancelación como una estimación, siquiera aproximada, de dicho coste. Igualmente acompaña a título de ejemplo cómo la entidad podría informar mediante un cuadro que cuantificara, para el porcentaje del nominal del préstamo objeto de cobertura [para el importe nocional de cada swap, en nuestro caso], el importe de la cancelación de la permuta en función de distintos escenarios de tipos de interés y del plazo residual de vigencia del contrato. Estos dos extremos (método o criterio para calcular el coste de la cancelación anticipada y coste estimado) constituyen una 'información trascendente' para que los clientes valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido.

3- Adicionalmente, informar que a la hora de que el cliente, en su caso, decida cancelar la cobertura contratada, la liquidación será totalmente transparente, aplicando las mejores condiciones posibles, en una actuación diligente de la entidad que vele por la defensa de los intereses de aquél.

Quinto .- En el presente caso no cabe entender que la entidad financiera demanda proporcionara al actor y apelante este tipo de información ni en relación al primer contrato de SWAP que la sentencia apelada declara nulo, ni en relación al segundo contrato de fecha 14 de mayo de 2009, en la medida que de los documentos aportados con la demanda y con la contestación no se deduce que se realizara este tipo de información a que se alude en el fundamento de derecho anterior, por otro lado de las declaraciones que se realizaron en el acto del juico por empleados o ex empleados de la entidad financiera se deduce que en ningún momento se le informó a la parte actora de las condiciones del producto, así el legal representante de la parte actora manifestó que en ningún momento se le hizo ningún tipo de simulación, y que la razón por la que firmó el segundo SWAP fue por salir de las condiciones del primero; por su parte el testigo D. Carlos José , que fue empleado de la entidad apelada , manifestó que el primer SWAP se ofreció como un seguro de tipos de interés, que no se entregaban a los clientes las previsiones del banco sobre la evolución de los tipos de interés, y que si bien la cancelación anticipada de ese tipo de productos era elevada no sabía la forma de su cálculo.

Por su parte la testigo Dª Tarsila , empleada de la entidad financiera que fue la que ofreció el segundo SWAP manifestó, que no la única opción que se le dio para cancelar el primer SAWP era proceder a su restructuración, si bien esa solución suponía un incremento del riesgo.

También consta en los autos, folios 225 a 228, el cuestionario a que se sometió a la parte actora a fin de determinar su perfil como inversor, en el que se recoge que el perfil de riesgo de la empresa es equilibrado, y que debía ofrecerse como productos más idóneos los catalogados como riesgos medios.

Del resultado y valoración de las pruebas practicadas y como se recoge en esta resolución judicial, ha quedado acreditado que por el mero hecho de que a la entidad apelante se le formulara el correspondiente cuestionario, no cabe deducir sin más que se cumpliera con ese deber de información, cuando este tipo de productos no puede ser calificado de funcionamiento sencillo y de fácil comprensión por cualquier persona. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España afirma que la permuta financiera de tipos de interés es un 'derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad'.

En todo caso, sea cual fuere la calificación de complejidad, esto no excluye la obligación de proporcionar al cliente la completa información que se ha expuesto, de forma que sea plenamente consciente antes de contratar de qué clase de producto se trata y qué riesgos está asumiendo con él. Como dice ese Servicio de Reclamaciones, las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos'.

Sexto .- El artículo 1261 del Código Civil establece que es nulo el contrato cuando no concurran los elementos esenciales de todo contrato, entre ellos el consentimiento de las partes, siendo nulo dicho consentimiento de acuerdo con el artículo 1265 del Código Civil cuando se haya prestado por error, debiendo reunir el error los requisitos que establece el artículo 1266 del Código Civil para que anule el contrato.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 'Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 -, entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso ha quedado acreditado el incumplimiento de la entidad financiera del deber de información que le impone los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ley 24/1988 de 28 de julio, así como los artículos 60 , 62 y 64 del Real Decreto 217/2008 , así como del perfil de inversor que tenía la entidad apelante, de acuerdo con el propio cuestionario realizado por la entidad financiera, debe llevar a entender que se indujo a error al actor apelante, tanto en la suscripción del primero, como del segundo SAWP, toda vez que la entidad financiera solo le ofreció como salida o solución al primer contrato, la firma de un nuevo producto financiero de la misma naturaleza, pero sin que se le diera la información precisa y necesaria para valorar su conveniencia, en la medida que el actor aceptó ese segundo producto para evitar las consecuencias negativas del primer producto.

La segunda cuestión a examinar es si ese error es excusable, como señala la Sentencia de esta misma Sección de fecha 20-4-2012 'En cuanto a los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 de marzo de 1.994 ); así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Del examen de la prueba documental aportada por las partes, así como del resto de las pruebas practicadas, partiendo de la clara insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria, de los efectos, obligaciones y consecuencias de la firma de ambos contratos, en especial de las características de las permutas financieras que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y la vinculación que provocaba el elevado coste de cancelación anticipada, dieron lugar a un error sustancial y excusable, pues la simple lectura de cada contrato no sirve para entenderlo adecuadamente, para comprender el mecanismo de funcionamiento del swap (no basta consignar los tipos de interés que se aplicarán, sino que es preciso recoger ejemplos significativos para que el cliente conozca qué importes puede ganar y qué importes puede llegar a perder; lo mismo en cuanto al importe a abonar por la cancelación anticipada; por ejemplo, mediante los cuadros informativos a los que aludía el Servicio de Reclamaciones del Banco de España), por otro lado para valorar esta información es irrelevante la declaración de la testigo D ª Tarsila , toda vez que la información que dicha testigo, empleada del Banco de Sabadell, dio a la parte actora fue posterior a la suscripción del segundo contrato.

La consecuencia de la nulidad debe ser la que establece el artículo 1303 del Código Civil , debiendo quedar sin efecto todas las consecuencias y liquidaciones derivadas de ambos contratos de SWAP.

Séptimo .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas ni de la primera instancia, ni en esta alzada, pues si bien se estima la demanda, entiende la Sala que las dispares resoluciones recaídas sobre la materia (las ya citadas y otras muchas), permiten apreciar dudas jurídicas suficientes para hacer uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CALVO & ARAGON S.L., contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil doce dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 132/11, SE REVOCA PARCIALMENTEla sentencia dictada, y en su lugar:

1º. Estimar la demanda presentada por CALVO & ARAGON S.L. contra Banco de SABADELL, declarando también la nulidad del contrato de confirmación de swap suscrito por las partes con fecha 14 de mayo de 2009.

2º. Se declara la nulidad de las liquidaciones efectuadas en virtud de dicho contrato, así como los gastos que se hayan ocasionado.

3º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

4º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.