Sentencia Civil Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 65/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 65/2013

MOD. MDDS. NUM. 240/2012

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 279/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 26 de julio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos nº 240/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 de Tarragona, a instancia de D. Armando , representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez y dirigido por la letrada Sra. Silvia Gascón, contra Dª. Adoracion , representada por el procurador Sr. Garrido Mata y dirigida por el letrado Sr. García Martínez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Armando contra Dña. Adoracion , y DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha de 7 de julio de 2004, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, por las siguientes medidas definitivas, y manteniendo el resto de las fijadas en Sentencia:

1) Guarda.-Se atribuye al padre, D. Armando , la guarda del menor Carlos, siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores con los derechos y obligaciones inherentes a la misma, estableciendo un régimen de visitas de carácter amplio y que estipulen madre e hijo, y con la consiguiente extinción de la pensión de alimentos que venía obligado a abonar el Sr. Armando a favor de su hijo Carlos.

2) Se acuerda la extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar establecida a favor de Dña. Adoracion .

3) Alimentos.-Se establece como pensión de alimentos para el menor, a cargo de la madre, la cuantía de 100 euros mensuales, debiendo ser ingresado en la cuenta que el padre designe, como máximo el día 5 de cada mes y debiendo actualizarse anualmente dicho importe conforme a la variación del IPC. Asimismo, los gastos extraordinarios ocasionados por el menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, incluyéndose como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada se funda en la improcedencia de extinguir la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar establecida a favor de Doña. Adoracion , invocando la parte apelante la incorrecta aplicación del art. 233-24 CCC, ya que de su regulación se concluye que si la atribución de la vivienda es por razón de la guarda de los hijos, se extingue por el cese de la guarda, mientras que si lo es por razón de necesidad puede extinguirse dicho derecho en caso de convivencia con un tercero. Como la asignación lo fue por obtener en su momento la guarda y custodia de los dos hijos habidos durante el matrimonio, entiende que no procede la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar.

SEGUNDO.-El recurso debe ser desestimado toda vez que la Juzgadora a quo aplica el art. 233-20 CCC dado que la situación actual supone la existencia de una guarda distribuida entre los progenitores, ya que el hijo Carlos, de 17 años de edad, decidió pasar a convivir con el padre, mientras que la hija Nadia optó por seguir bajo la custodia de su madre. En este caso, el citado art. 233-20 CCC se remite al criterio del interés del cónyuge más necesitado, por lo que entra en juego el art. 233-24 y la posibilidad extinguir el derecho de uso de la vivienda, dada la convivencia de la apelante con un tercero.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer las costas a la parte apelante por así disponerlo el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Adoracion contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Tarragona en autos 24072012, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal correspondiente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.