Sentencia Civil Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 90/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00279/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0010840

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:FILIACION 0001326 /2011

Recurrente: Lucio

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: MARIA BELEN TUERO RUIZ

Recurrido: Estefanía , Raúl , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA

Abogado: PILAR MENENDEZ CUETO

SENTENCIA nº. 279/2014

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de FILIACION 1326/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 90/2014,en los que aparece como parte apelante, D. Lucio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por la Letrada Dª. MARIA BELEN TUERO RUIZ, y como parte apelada-impugnante, Dª Estefanía , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA VICTORIA MEANA LARROZA, asistida por la Letrada Dª PILAR MENÉNDEZ CUETO, como aparte apelada D. Raúl , declarado en rebeldía en la primera instancia, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Victoria Meana de Larroza, en nombre y representación de Dª Estefanía , contra D. Lucio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, contra D. Raúl , y en el que ha intervenido como parte el Ministerio Fiscal.

1.- Debo declarar y declaro que Dª Valle , nacida en Gijón el día NUM000 de dos mil, inscrita en el Registro civil de Gijón al tomo NUM001 , folio NUM002 , de la sección primera, es hija biológica no matrimonial de D. Lucio , con D.N.I. NUM003 , nacido en Turón el día NUM004 de 1951, hijo de Epifanio y de Celia , con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM005 , NUM006 de Gijón.

2.- Que D. Raúl , nacido en Gijón el día NUM007 de 1974, hijo de D. Pedro y de Dª Piedad , que aparece como padre en la inscripción de nacimiento de la menor Dª Valle , no es el padre biológico de la misma.

3.- Se acuerda librar exhorto al Registro Civil de Gijón, acompañando testimonio de la presente resolución, con declaración de su firmeza, para inscripción de la filiación no matrimonial de la menor Dª Valle , en la forma que se ha expuesto, pasando a tener la misma los apellidos de ' Lucio ', como primer apellido, y ' Estefanía ', como segundo apellido.

4.- No ha lugar a privar a D. Lucio de la patria potestad que ostenta respecto de la menor Dª Valle .

5.- Se atribuye a Dª Estefanía la guarda y custodia de la menor Dª Valle .

6.- No se establece ningún régimen de visitas en que D. Lucio , como padre, podrá estar y comunicar con la menor Dª Valle , sin perjuicio del derecho de este de solicitar dicha medida, en demanda judicial.

7.- Se establece en un veinticinco por ciento de todos los ingresos netos que pueda recibir D. Lucio , la pensión por alimentos que le padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes para la atención de la menor Dª Valle , en la a cuenta que al efecto ha designado Dª Estefanía en su escrito de demanda. Dicha pensión se devengará a partir de la firmeza de esta resolución.

8.- No ha lugar a fijar ninguna deuda por alimentos pasados y consumidos, a cargo de D. Lucio , que puedan haberse devengado desde el año 2000.

9.- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Lucio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de junio de 2014.

TERCERO.-Hallándose de baja por enfermedad el Magistrado de esta Sección Séptima el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE, y habiendo votado el mismo el presente recurso, y no pudiendo firmar, de conformidad con lo previsto en el art. 261 de la L.O.P.J . firmará el presidente en su lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de reclamación e impugnación de filiación paterna y reclamación de alimentos se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por Dª. Estefanía contra D. Lucio y D. Raúl declarando que Dª. Valle es hija biológica no matrimonial de D. Lucio , que D. Raúl que aparece como padre de dicha menor en su inscripción de nacimiento no es el padre biológico de la misma, acordando la rectificación registral correspondiente y fijando una pensión de alimentos a favor de la hija del 25 % de los ingresos netos que perciba D. Lucio , devengándose dicha pensión desde la fecha de la firmeza de esta resolución, denegando la privación de patria potestad de D. Lucio y estableciendo que la menor quede bajo la guarda y custodia de su madre Dª. Estefanía , sin establecimiento de ningún régimen de visitas a favor del padre.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por D. Lucio solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora y vía impugnación por Dª. Estefanía solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que el demandado D. Lucio debe abonar los alimentos de la menor desde el mes de diciembre de 2000, así como se insiste en la privación de la patria potestad del mismo respecto de la menor.-

SEGUNDO.- El primer motivo impugnatorio planteado en el recurso formulado por D. Lucio se denuncia la infracción del art. 767 de la LEC -aun cuando no se cite expresamente- al señalar que la demanda fue admitida sin haberse presentado un principio de prueba de los hechos en que se fundaba, indicando que así se puso de manifiesto desde el escrito de contestación a la demanda hasta las conclusiones formuladas.

Dicho motivo debe ser desestimado por dos razones, en primer lugar ya que si bien al contestar a la demanda se hizo alusión a esta infracción procesal, el demandado no recurrió la admisión a trámite, consintiendo de este modo el Decreto que la acordó, que devino definitivo y ya no es posible cuestionar en esta instancia, así se ha pronunciado esta Audiencia, en concreto esta Sala en Sentencia de 29 de enero de 2010, y mas recientemente la Sección 4 ª en Sentencia de 23 de octubre de 2013 , añadiendo que 'en cualquier caso, una vez finalizado el proceso en la primera instancia, resultaría contrario al más elemental principio de economía procesal acordar ahora una nulidad de actuaciones que ni siquiera solicitan los apelantes, que se limitan a interesar la desestimación de la demanda' y en segundo termino puesto que el principio de prueba bastante que exige el art. 767 de la LEC , requisito legal tendente a procurar una cierta seriedad en esta clase de demandas y evitar procesos de esta naturaleza que no cuentan con fundamento alguno y que, sin embargo, pueden ocasionar serios trastornos a las personas frente a las que se dirige, debe ser interpretado de forma flexible como ha venido señalando reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, y en el presente supuesto se cumple con dicho requisito con las manifestaciones por escrito de dos testigos, y máxime a la vista del resultado de la prueba biológica en la que se establece que el recurrente es el padre de menor con un resultado del 99,999999 %.-

TERCERO.- Se alega subsidiariamente por D. Lucio error en la valoración de la prueba en relación con el porcentaje fijado en concepto de pensión alimenticia, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia de instancia el contenido del art. 146 del Código Civil y las circunstancias económicas, familiares y personales del apelante.

Conforme al art. 146 del Código Civil se establece que la concreta determinación de la cuantía de los alimentos debe ser recíprocamente proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, cuya valoración, conforme al material probatorio articulado en el proceso, en definitiva, a efectos de la fijación de alimentos, lo que dicho precepto tiene en cuenta es la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos. Esta Sala reiteradamente ha declarado que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status.

Ciertamente en la sentencia de instancia no se razona claramente el criterio seguido para fijar la cuantía alimenticia a cargo de D. Lucio en un porcentaje del 25 %, por lo que respecta a las necesidades de la menor de 13 años de edad, no aparecen claramente especificadas en la demanda ni a lo largo del proceso, ni que sean distintas de las propias de su edad, debiendo tenerse presente que la madre de la menor no percibe ningún subsidio o prestación por desempleo, y asimismo debe tenerse presente en cuenta los ingresos del obligado al pago como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, y que fruto de su relación matrimonial tiene a su cargo al menos a un hijo menor de edad y otro afectado por un retraso mental severo y tetraparesia por parálisis cerebral, se considera mas adecuado reducir el porcentaje de la pensión a favor de la menor en un 15 % mensual de sus ingresos netos.-

CUARTO.- Por la representación de Dª. Estefanía vía impugnación se vuelve a insistir en que D. Lucio debe abonar los alimentos de la menor desde la fecha de su nacimiento.

Dicha pretensión solo puede ser acogida en parte, puesto que es doctrina constante del Tribunal Supremo, al señalarse que no debe confundirse tiempo del nacimiento y tiempo de la exigibilidad de los alimentos, los cuales no coinciden en el supuesto contemplado. En materia de reclamación de alimentos ( art. 148 del CC ), aunque la acción se acumule a la de filiación, dichos alimentos han de ser aplicados desde la fecha de interposición de la demanda ( STS de 11 de diciembre de 2001 , o 3 de diciembre de 1996 ) ,pues es de reseñar que la tesis de la sentencia no es correcta, cuando a través de tal doctrina se viene a sostener que la reclamación judicial es la que concreta la prestación (cuantía y modo de pago), aunque exista con anterioridad el derecho de alimentos y fueran exigibles efectivamente, pero no lo fueron; y que planteada la exigencia de los alimentos ante los Tribunales, éstos por carecer de efectos retroactivos no puede condenar a pagarlos sino desde la fecha que se interpuso la demanda, consecuencia todo ello de la regla clásica in praeteritur non vivitur, y de estar concebidos los alimentos para subvenir las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las épocas pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide; motivos por lo que los alimentos se adeudan desde la fecha de la interposición de la demanda; y todo ello sin perjuicio de que esa exigibilidad pueda ser aplicada incluso de oficio; razones por las que debe rectificarse la sentencia de instancia en el sentido de que dicha obligación nace desde la interposición de la demanda y no desde la firmeza de la resolución.-

QUINTO.- Asimismo se vuelve a instar por la impugnante en que debe privarse a D. Lucio de la patria potestad de la menor, reiterando lo ya manifestado en su demanda.

Ciertamente como señala la recurrente el art. 111.2 del Código Civil establece que quedará excluido de la patria potestad el progenitor ' 2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición'. Si bien se trata de una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la filiación, cuando ésta resulta probada, no se ha aplicado de forma rígida por el Tribunal Supremo que entiende que no resulta conveniente para el interés del menor, la privación de la patria potestad en aquellos casos en que si bien ha existido una primera oposición, ha desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición. Así, la STS de 12 de noviembre de 2008 , señala que la situación del art. 111.2 del C.C . solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente. Hay que tener en cuenta que antes de haberse efectuado dicha prueba, pueden presentarse dudas que solo van a solventarse con la prueba realizada con las garantías debidas, como ocurre con la que tiene lugar en el ámbito del proceso. Por otra parte, el Art. 111.2 es una norma que priva de derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las STS de 16 de febrero de 2012 la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando únicamente cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad.

Así lo ha entendido también esta Audiencia en su Sentencia de 13 de noviembre de 2.013 Sección 4 ª, al señalarse que no se alcanza a comprender el interés de la recurrente, en esa petición de privación de la patria potestad cuando de acogerse la medida, la misma resultaría inocua, irrelevante y en nada beneficia al menor para quien el padre es un desconocido.

Por todo ello, aun cuando el recurrente haya cuestionado la determinación de la filiación que se realiza en la resolución recurrida, lo es fundamentalmente por la ausencia de un principio de prueba a la hora de admitir la demanda, no por una negativa reiterada a pesar del resultado de la prueba biológica, y debiendo aplicarse la norma de forma restrictiva y en interés de la menor, no se aprecian circunstancias para las posibles relaciones futuras del progenitor con aquella, por lo que debe desestimarse dicho motivo de impugnación.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Lucio , así como el formulado vía impugnación por la representación de Dª. Estefanía contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de filiación 1326/11 de los que este Rollo de Apelación dimana, en el único sentido de fijar que la cantidad que D. Lucio debe abonar en concepto de alimentos es del 15 % de todos sus ingresos netos y que dicha pensión se devengará desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer especial declaración de las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ilmo. Sr. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

'Votó en Sala y nopudo firmar'