Sentencia Civil Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 441/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00279/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275
N.I.G. 06015 37 1 2014 0203967
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2014
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000247 /2012
Recurrente: Sebastián
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO
Abogado: MANUEL MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: Guadalupe , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL PILAR GUERRERO CRUZ,
Abogado:
S E N T E N C I A N U M:279/14
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS/AS
D.ISIDORO SANCHEZ UGENA
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
En la ciudad de BADAJOZ, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
MEDIDAS 0000247 /2012, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000441 /2014; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Sebastián ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO, dirigido/s por
el Letrado D. MANUEL MARTIN BURGUEÑO, y de otra como recurrido Guadalupe , representado/s por la
Procuradora DªMARIA DEL PILAR GUERRERO CRUZ y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ªFERNANDO LUNA
FERNANDEZ . Actúa como Ponente, el Iltmo Sr.D.ISIDORO SANCHEZ UGENA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, se dictó sentencia de fecha 1-4-14 , cuya parte dispositiva, dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre modificación de medidas personales y pensión de alimentos interpuesta por la Procuradora Sra.Guerrero Cruz, actuando en nombre y representación de Guadalupe contra D. Sebastián ; ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Atribución de la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre.

3º.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente: Dos fines de semanas alternos al mes; desde el viernes a la salida del colegio del menor a mediodía hasta el domingo a las 20:00 horas.

Un día Inter.-semanal, que será el jueves de 17:00 a 20 horas Respecto a los periodos vacacionales se mantendrán las medidas adoptadas en la sentencia 117/10 de 12 de noviembre de este juzgado La entrega y recogida del menor se hará en el domicilio materno.

4º.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menores, se establece a cargo del padre la cantidad de 350 euros/mes, que deberá abonar por adelantado a la madre durante los primeros cinco dias de cada mes, siendo los gastos extraordinarios por cuenta de ambos progenitores, revisándose esta cantidad anualmente según el incremento del coste la vida que publique el INE u órgano que le sustituya No procede hacer expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la parte contraria la cual se opuso al recurso e impugnó la sentencia; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO. Entiende el recurrente en primer lugar que el régimen de custodia compartida establecido en su momento por los hoy litigantes respecto del hijo común habido en la relación existente entre ambos ha debido continuar y no ponerse fin al mismo.

En esta materia la sentencia de primera instancia ha optado por asumir el informe emitido por el Equipo Técnico Psicosocial del Juzgado de Familia y ha acertado con ello. En el indicado informe se concluye que es más beneficioso para el menor el que el mismo pase a estar bajo la guarda y custodia de la madre en régimen de patria potestad compartida. Igualmente se recomienda un sistema de visitas con su padre lo más amplio posible. Piénsese que el sistema de guarda y custodia compartida existente con anterioridad implicaba el cambio de domicilio constante del menor, lo cual obviamente implica un factor negativo, más aún si cabe cuando ello además conlleva un cambio en la población de residencia, como ocurre.



CUARTO. El segundo motivo del recurso alude a la pensión alimenticia fijada en la sentencia por importe de 350 # al mes. Entiende el apelante que la madre del menor percibe unos 700 # mensuales y que no constan cuales son los ingresos del mismo apelante.

Ha de partirse de la base de que no consta cuales son en realidad los ingresos del padre ahora apelante.

De conformidad con el principio de facilidad probatoria el mismo estaba obligado a poner de manifiesto cuales eran dichos ingresos y no lo ha hecho así. Ahora se basa en estas circunstancias para oponerse al incremento de la pensión alimenticia.

Partiendo de la consideración que precede y del hecho de que el menor va a pasar de una situación de guarda y custodia compartida a otra de guarda y custodia por parte de la madre resulta inevitable el que se proceda a un incremento de la pensión alimenticia. Dentro de la dificultad de la materia este Tribunal entiende que la suma de 350 # mensuales fijados en la sentencia aparece como excesiva porque realmente se desconocen los ingresos del progenitor. Por ello y teniendo en cuenta la edad del menor (8 años actualmente) se considera más equitativa la suma de 250 # mensuales.



QUINTO . En el primer motivo de la impugnación de la sentencia se pretende que la misma pase de los 350 # concedidos en sentencia a la suma de 500 # mensuales.

Este Tribunal da por reproducidos los argumentos hechos valer en el anterior fundamento de derecho ya que la problemática planteada en la misma.



SEXTO. En el segundo motivo de la impugnación alude la impugnante a la materia relativa a los gastos ordinarios y extraordinarios, entendiendo que deben especificarse cuales son los unos y cuales son los otros.

No es posible hacer una relación detallada y cerrada de que gastos han de merecer el calificativo de extraordinarios. Tal 'numerus clausus' es incompatible con el con la esencia de lo extraordinario. Deben ser los interesados los que de manera razonable traten de común acuerdo cuando sea posible esta materia. Y en otro caso serán los Tribunales quienes en cada caso determinen si un gasto tienen o no la condición de extraordinario.

SEPTIMO . En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

No obstante la desestimación de la impugnación no se formula condena en costas en la segunda instancia en relación con la misma a la vista de la especial naturaleza de cuestión debatida.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia de fecha 1-4-14 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de Llerena en los autos de modificación de medidas nº247/12, Y DESESTIMANDO la impugnación de la misma sentencia formulada por Guadalupe DEBEMOSREVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución en el único sentido de establecer la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes en la suma de 250 # al mes, sin efectuar condena en costas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de casación en el plazo de veinte días contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando: 1º. Se dictarán para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art.

24 de la Constitución .

2º La cuantía del asunto excediese de 600.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional ( Artículos 466 y 477 de la L.E.C .).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del art. 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedir la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanables.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2ºInfracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión.

4ºVulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución ( art. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente, quedan advertidas de que, para poder recurrir, deberán constituir previamente un depósito de 50 euros, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.