Sentencia Civil Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1321/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012234

Recurso de Apelación 1321/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 288/2012

APELANTE:D. Alfredo

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTÍZ CORNAGO

APELADA:Dña. Marina

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 288/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Alfredo , representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.

De otra, como apelada, doña Marina , representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 301/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta la demanda formulada por la representación de Alfredo contra Marina procede mantener lo acordado en la sentencia dictada el 19/06/2008 en lo que no se oponga a las siguientes medidas:

-Visitas: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 17 horas, si no tiene colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará al centro escolar. Y una tarde a la semana, a falta de acuerdo, los miércoles desde la salida del centro escolar con pernocta hasta el día siguiente en que lo retornará al centro escolar, suprimiéndose las tardes de los martes y jueves.

-El padre podrá llevar al niño al centro escolar todas las mañanas, recogiéndolo del domicilio de la madre.

-Desestimando la demanda en las pretensiones no acogidas.

-No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronunció, mando y firmo.

Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ). El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Alfredo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de D. Alfredo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de junio de 2013 , que estima parcialmente la demanda, y da lugar a la modificación de las medidas relativa al régimen de visitas del menor Florencio con su padre, acordadas en la sentencia de Divorcio de 19 de junio de 2008 , recaída en los autos nº 158/2008, del mismo Juzgado.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba, en relación con la guarda y custodia compartida; segundo, error en la valoración del informe psicosocial en la sentencia; tercero, subsidiariamente que no existe ninguna prueba que impida un aumento del régimen de visitas; cuarto, error en la valoración de la prueba en relación al abono del préstamo hipotecario por el padre. Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso en el sentido de acordar:

'1- El hijo común quedará sujeto a la patria potestad de ambos progenitores quienes se comprometen a ejercerla en beneficio del mismo.

2.- Que se atribuya a Don Alfredo y a Doña Marina la guarda y custodia compartida de su hijo Florencio , por periodos anuales que comenzarán a computarse el 1 de septiembre de cada ario, comenzando el Sr. Alfredo a disfrutar de su periodo el 1de septiembre de 2012.

3.- Que se establezca a favor del progenitor que no ostente la guarda y custodia en el periodo correspondiente, el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias con su hijo menor:

Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro escolar, hasta el lunes, reintegrándolo en el centro escolar donde curse estudios.

Las semanas que le haya correspondido disfrutar del fin de semana anterior, le corresponderá un día intersemanal con pernocta, que será el miércoles, desde la salida del centro escolar o 16,00 horas, reintegrándolo el jueves en el centro escolar.

Las semanas que no le haya correspondido disfrutar del fin de semana, disfrutará de una tarde intersemanal, que será la de los martes, desde la salida del centro escolar o 16,00 horas, hasta las 20,00 horas, que será reintegrado en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un 'puente' escolar, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía al menor.

VACACIONES DE NAVIDAD.-

Las vacaciones escolares de Navidad se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde la salida del centro escolar del día en el que se inicien las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al del inicio del colegio.

A falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares, y el padre los años pares, y el menor será recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor que durante ese año ostente la guarda y custodia.

VACACIONES DE SEMANA SANTA

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un solo periodo, y serán disfrutadas por el progenitor que ese año no ostente la guarda y custodia del menor, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas del día antes al que se inicie el periodo escolar.

VACACIONES DE VERANO

Las vacaciones de verano se distribuyen en cuatro periodos, el primero comprende desde el día 1 de julio a las 12 horas, hasta el día 15 de Julio a las 12.00 horas, y el segundo desde ese momento hasta las 12.00 horas del día 31 de julio.

El tercer periodo se iniciará a las 12.00 horas del día 31 de julio hasta las 12.00 horas del día 15 de agosto, y el segundo desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas establecido reanudándose siguiendo la alternancia correspondiente por el progenitor al que no le corresponde la guarda y custodia del menor ese año.

Las entregas y recogidas del menor, salvo cuando se efectúen en el Centro Escolar, se llevarán a cabo en el que resida el progenitor que durante ese año le corresponda la guarda y custodia de los menores.

A falta de acuerdo, la madre elegirá los años pares, y el padre los años impares, y la elección se hará por periodos alternos, no permitiéndose los consecutivos.

4.- Que se establezca la contribución a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, a partes iguales.

5.- Que se establezca que cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de su hijo cuando permanezcan con él.

6.- Que los gastos extraordinarios del menor, sean abonados por mitad entre ambos progenitores.

7.- Que se condene en costas a la parte demandada, si se opusiera a las pretensiones solicitadas por esta parte.

Como régimen subsidiario, en el improbable supuesto de que el juzgador no conceda la guarda y custodia compartida, esta parte solicita, que se establezcan las siguientes medidas:

1.- El hijo común quedará sujeto a la patria potestad de ambos progenitores quienes se comprometen a ejercerla en beneficio del mismo.

2.- Que se atribuya a Doña Marina la guarda y custodia del menor Florencio .

3.- Que se establezca a favor de Don Alfredo , el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias con su hijo menor, que será el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro escolar, hasta el lunes, reintegrándolo en el centro escolar donde curse estudios.

Las semanas que le haya correspondido disfrutar del fin de semana anterior, le corresponderá un día intersemanal con pernocta, que será el miércoles, desde la salida del centro escolar o 16,00 horas, reintegrándolo el jueves en el centro escolar.

Las semanas que no le haya correspondido disfrutar del fin de semana, disfrutará de una tarde intersemanal, que será la de los martes, desde la salida del centro escolar o 16,00 horas, hasta las 20,00 horas, que será reintegrado en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un 'puente' escolar, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía al menor.

VACACIONES DE NAVIDAD.-

Las vacaciones escolares de Navidad se distribuyen en dos periodos, el primero comprende desde la salida del centro escolar del día en el que se inicien las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al del inicio del colegio.

A falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares, y el padre los años pares, y el menor será recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor que durante ese año ostente la guarda y custodia.

VACACIONES DE SEMANA SANTA

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un solo periodo, y serán disfrutadas por el progenitor que ese año no ostente la guarda y custodia del menor, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas del día antes al que se inicie el periodo escolar.

VACACIONES DE VERANO

Las vacaciones de verano se distribuyen en cuatro periodos, el primero comprende desde el día 1 de julio a las 12 horas, hasta el día 15 de Julio a las 12.00 horas, y el segundo desde ese momento hasta las 12.00 horas del día 31 de julio.

El tercer periodo se iniciará a las 12.00 horas del día 31 de julio hasta las 12.00 horas del día 15 de agosto, y el segundo desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas establecido reanudándose siguiendo la alternancia correspondiente por el progenitor al que no le corresponde la guarda y custodia del menor ese año.

Las entregas y recogidas del menor, salvo cuando se efectúen en el Centro Escolar, se llevarán a cabo en el que resida el progenitor que durante ese año le corresponda la guarda y custodia de los menores.

A falta de acuerdo, la madre elegirá los años pares, y el padre los años impares, y la elección se hará por periodos alternos, no permitiéndose los consecutivos.

Que se establezca la contribución a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, a partes iguales.

El Sr. Alfredo abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales. Las cantidades serán actualizadas anualmente de conformidad con las oscilaciones experimentadas por el IPC.

El pago por mitad de los gastos extraordinarios previo acuerdo sobre su conveniencia e importe, sometiéndolo a decisión judicial en caso de discrepancia.

Que se condene en costas a la parte demandada, si se opusiera a las pretensiones solicitadas por esta parte.'

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario con expresa imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la guarda y custodia compartida.

Las medidas relativas a la custodia y a las estancias de los hijos menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, el artículo 92 y 94 del Código Civil , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la STS 19 de julio 2013 , que prima el interés del menor frente a otros intereses por muy legítimos que puedan ser.

En las sentencias recaídas en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, como recuerda la doctrina de la Sala en la STS de 10-12-2012 , solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 25 de mayo 13 de julio, entre otras). La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ).

Con carácter general conviene recordar que diversas STS hacen referencia a los requisitos que, 'se consideran que deben de concurrir, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( STS 29-4-2013 ).

Como dice la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor'","' garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y las obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'"( STS de 29 de noviembre de 2013 ).

Las partes deben de ser conscientes de la necesidad de su hijo Redro de relacionarse con ambos, y de que ambos cumplan con él las obligaciones de la patria potestad, cuidándole, educándole, procurándole una formación integral, y los alimentos precisos para atender a sus necesidades, todo ello sin duda redundará en su beneficio.

En el presente caso, se alega por el recurrente como hechos de carácter sustancial que permiten modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, que su hijo menor, nacido el NUM000 de 2007, tiene ahora 6 años, (al tiempo de presentarse la demanda solo tenía 4 años), lo que permite a los padres contemplar la custodia compartida, ya que cuando se separaron los progenitores era muy pequeño; que entre el menor y el padre hay buen afecto y cariño; la gran disponibilidad de tiempo y la implicación del padre en la atención a su hijo; la cercanía de los domicilios; la infraestructura del padre; la buena relación entre los progenitores; y su consideración de que es más beneficioso para el menor.

En relación con la edad actual del menor, conviene aclarar que por sí solo este hecho, no se considera que pueda dar lugar a una modificación de medidas, porque era previsible y nada se acordó en la sentencia que se pretende modificar, a pesar de ello, unido a otros hechos y circunstancias y valorados las mismas pueda considerarse más beneficioso para el menor y en su interés podría proceder una modificación de la medida de custodia.

Todas las circunstancias y hechos, alegados por la parte recurrente, que concurren en el presente supuesto han sido ampliamente valorados por la Juzgadora, tanto en el Interrogatorio de las partes como en el Informe psicosocial y consecuentemente en la sentencia, y han dado lugar en interés del menor a una ampliación del régimen de visitas y estancias del menor con su padre, con pernoctas de dos tardes a la semana domingos y miércoles, sin conceder la custodia compartida.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba, en relación con el Informe Psicosocial y otros hechos.

Consta en autos el Informe Psicosocial practicado, en los folios 491 a 505 de las actuaciones. Discrepa la parte apelante de la conclusión del Informe, que considera que es más adecuado para el menor, que tan solo disfrute de un régimen de visitas más amplio con su padre, alegando que precisamente por ello se le impide implicarse realmente en la educación y formación de su hijo.

Insiste también, en que el Informe Psicosocial no puede ser el único medio probatorio en el que se apoye el Juez para resolver sobre la guarda y custodia.

Dando respuesta en primer lugar, a última esta afirmación, es cierto que una sentencia debe basarse en el conjunto de la prueba practicada, documental, interrogatorios, y otras pruebas practicadas, además de la audiencia del menor cuando por su edad se estima conveniente, sin perjuicio de ello, es necesario reconocer, que la prueba pericial psicosocial realizada por los equipos técnicos adscritos a los Juzgados, por tratarse de una prueba imparcial, objetiva, realizada por especialistas de gran preparación que dedican un tiempo notable en su realización y con una metodología contrastada, tiene sin duda un valor relevante, y como tal es tenida en cuenta por el Juzgador o Tribunal, pero en absoluto, ha de considerarse que sea el único medio de prueba a valorar, ni decisiva que resuelve sobre la modalidad de custodia, sino que ha de ser el tribunal, quien valorados todos los datos aportados en el Informe y ponderadas todas las pruebas practicadas, debe de resolver lo que estima más beneficiosa para un menor en sus circunstancias familiares concretas.

En el presente supuesto se ha de valorar junto con la prueba pericial, los interrogatorios y la prueba documental obrante, en especial los correos cruzados de los padres, resultando, como en otros casos, que nos encontramos con progenitores que se complementan en cuanto a sus capacidades, con criterios educativos distintos, y en unas relaciones del padre con su hijo en el que éste no considera necesario imponer una disciplina más adecuada a su edad, con la excusa de que esta con él menos tiempo, como del contenido del propio recurso se deduce, y la prueba pericial constata, olvidando que es necesario también educar, por el bien del menor y no solo darle gusto en sus deseos, máxime en un niño muy activo con facilidad de dispersión.

Se destaca en el informe, los rasgos de apego seguro en la madre, la capacidad de los dos para cuidar y proteger al menor, como se siente querido y atendido por ambos, la necesidad del menor de continuar teniendo la figura de ambos progenitores cercana, próxima y muy frecuente en sus relaciones, complementándose en su labor educativa.

Por todo ello se considera, que sin perjuicio de la denominación del tipo de custodia, lo cierto es que ambos progenitores ejercen la corresponsabilidad parental con su hijo, con suficiente tiempo y funciones, lo que les permite una buena implicación en la vida del menor y a Alfredo un buen desarrollo afectivo con sus padres, lo que sin duda será beneficioso en el desarrollo de su personalidad, la opción elegida, con independencia de su nombre, es la que se ha considerado como más beneficiosa pare el menor, compartiendo esta decisión la Sala, valorada la prueba obrante, y en especial porque la solicitud de una custodia por anualidades, tiempo demasiado largo en la vida de un menor, no se estima en el presente caso beneficioso en la actualidad, y la inexistencia de un Plan de Parentalidad que permita llevar a la convicción de que es más bueno para el menor mantener la situación actual con una ampliación de las estancias con su padre, lo que ha de permitir una implicación real de ambos en la vida del menor, por lo que el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.-Aumento de las Visitas con el padre.

Subsidiariamente se solicitaba de no conceder la custodia compartida una ampliación de las visitas, la sentencia ya ha ampliado, acordando que el menor este también con el padre la noche del domingo al lunes y la tarde de los miércoles con pernocta es por ello que no apreciándose prueba alguna para denegarlo y estimándolo beneficioso para el menor se aumenta el régimen de visitas con el padre a una tarde en la semana que no le corresponde estar con su padre el fin de semana, a falta de otro acuerdo los lunes desde la salida del colegio a las 20,30 h. Estimando en parte el motivo del recurso en interés del menor.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con el préstamo Hipotecario.

Conforme a lo dispuesto en las STS de fecha 28 de marzo de 2011 , 29 de abril de 2011 , y 26 de noviembre de 2012 , el pago de las cuotas de la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la vivienda familiar es una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 del CC ), y no una carga del matrimonio ( arts. 90 y 91 del CC ), debiéndose de distinguir entre cargas del matrimonio y la obligación de pago del préstamo hipotecario que corresponde a la sociedad de gananciales, y será asumida por ambos conforme con lo estipulado por la entidad bancaria. Diferenciando los gastos de conservación y mantenimiento de la familia y la vivienda familiar y el pago de las cuotas del préstamo hipotecario. La noción de carga del matrimonio, como dice la STS de fecha 31 de mayo de 2006 , debe de identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( art. 103.3ª del CC ).

La obligación de pago del préstamo hipotecario en el presente supuesto, le corresponde, a la sociedad denominada ' Marina y Alfredo ', los únicos socios de la misma, que lo suscribieron, siendo cónyuges son las partes, y debe de ser asumida conforme con lo estipulado con la entidad bancaria, porque es una obligación de pago que nace del contrato suscrito en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria, sobre la vivienda anteriormente descrita.

Sin perjuicio de la anterior doctrina y jurisprudencia, al estar referido este préstamo a la vivienda que tiene el carácter de domicilio familiar, y habiéndose acordado una medida sobre su uso, la sentencia de divorcio dictada con fecha 19 de junio de 2008 , consideró que debía abonarla el padre por la diferencia económica existente en ese momento entre los padres. La finalidad de esta medida en este caso es asegurar el uso del domicilio por el menor, considerándolo dentro de la pensión alimenticia, y sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar en el momento de la liquidación, aunque no se considere carga del matrimonio en el sentido de los arts. 90 , 91 y 103,3ª del CC , sino una deuda de la sociedad titular de la vivienda con la entidad bancaria. No acreditándose que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial no debe de modificarse esta medida, sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la misma y las compensaciones a las que haya lugar.

SEPTIMO.-Pensión de alimentos.

Se alega por la parte recurrente que el Sr. Alfredo ha empeorado en su situación económica, de la prueba practicada resultan acreditados los siguiente hechos al tiempo de dictarse la sentencia apelada, de interés para resolver la controversia:

1º. El Sr. Alfredo , sigue siendo administrador único de dos sociedades, Grupo de Seguridad 97, S.L. dando servicio de mantenimiento a organismos oficiales y comunidades de propietarios, y Grupo de operaciones 97, S.L.; cuyo objeto social es vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes, o convenciones, con el mismo domicilio social que tenía anteriormente; que se acredita de los documentos obrantes a los folios 105 a 149, que en sus declaraciones las dos sociedades han tenido una disminución de sus ingresos, arrojando resultados deudores en el año 2010; ambas sociedades tienen deudas con la Seguridad Social (folios 164 a 175), si bien por cantidades reducidas en relación con los ingresos declarados; se aportan las nóminas de los años 2011 y 2012, que formalmente percibe el Sr. Alfredo , pero no son relevantes, y necesariamente tiene que haber otros ingresos por los gastos a los que hace frente (folios 150 a 159); mantiene los mismos inmuebles, en Madrid y Manilva, que tenia al momento del divorcio, si bien se ha hecho una novación para reducir la hipoteca de la vivienda familiar, abonándose desde el 14 de julio de 2009, la cantidad de 1.115,08 €; igualmente constan solicitados periodos de carencia en sus préstamos personales (folios 176 a 180). Se aportan las certificaciones de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de los años 2009, 2010, (folios 406-408), y los impuestos de sociedades de las dos empresas.

Por su parte la Sra. Marina comenzó a trabajar en la UTE URBAPI ZONA 3, el 1 de julio de 2008, percibiendo unos ingresos mensuales líquidos de 1.418,54 € (folios 338-344) y su declaración de la renta de 2012, (folios 455 a 462) con unos ingresos netos de 26.063,53 €.

3º El menor está matriculado en el centro escolar 'Madre de Dios', colegio concertado, con uno importe anual de coste de 130,93 € y de 73.96 € de comedor, no se acreditan gastos específicos del menor, por lo que debemos estar a los gastos propios de su edad y ambiente familiar, realiza la actividad extraescolar del futbol.

En el suplico de su demanda de modificación de medidas y de su recurso, se solicita para el supuesto de que no se conceda la custodia compartida, que se reduzca la Pensión de Alimentos del hijo menor de edad, establecida en la sentencia de divorcio, sin alegar motivo ninguno en el recurso, de su desestimación.

Aunque se han acreditado una reducción en los ingresos de las dos sociedades de las que es administrador único el padre, no se considera probado que se hayan alterado con carácter sustancial las circunstancias tenidas en cuenta en su momento al acordar la pensión de alimento, teniendo en cuenta todas las circunstancias, en especial el nivel de vida que sigue teniendo el Sr. Alfredo , sus propiedades de las que no ha tenido que desprenderse, que mantiene sus negocios, por lo que debe mantenerse la pensión de alimentos establecida en la sentencia firme de divorcio. Debiéndose desestimar parcialmente el motivo del recurso.

OCTAVO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva no condenar al recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por la representación procesal de D. Alfredo , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 288/13 entre dicho litigante y Doña Marina , debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar:

1º. Además del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 11 de junio de 2013 , el menor estará con su padre D. Alfredo , una tarde en la semana que no le corresponde el fin de semana, desde la salida del colegio o las 17,00 h. si no hay colegio, hasta las 20.30 que lo llevara al domicilio materno, a falta de otro acuerdo entre los padres los lunes.

2º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1321 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe