Sentencia Civil Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 915/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00279/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 915/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de mayo del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 1189/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Catorce de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la mercantil Zardoya Otis, S. A., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Atares Lázaro, y como demandada y ahora apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y defendida por el Letrado Sr. Antonio Villamayor. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de junio de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Zardoya Otis, S. A., contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Zardoya Otis, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 915/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 26 de noviembre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Zardoya Otis, S. A., plantea demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 en reclamación de la cantidad de 6.807Ž70 € como importe de la cláusula penal establecida en el contrato celebrado entre las partes para el caso de resolución unilateral anticipada del contrato de mantenimiento de ascensor.

Contesta la demandada alegando falta de legitimación activa (el contrato fue firmado por la administradora, sin autorización ni conocimiento de la Comunidad de Vecinos) y nulidad del contrato por ser de adhesión y con cláusulas abusivas.

Como la prueba propuesta fue únicamente la documental, tras la audiencia previa se dicta sentencia que, desestimando la falta de legitimación pasiva (la Comunidad consintió la prestación y retribuyó durante más de cuatro meses), entra a analizar el contrato y declara que se trata de un contrato de adhesión y que son abusivas las cláusulas que fijan la duración del contrato y las consecuencias indemnizatorias por su resolución anticipada, y por ello las declara nulas.

Contra la citada resolución plantea recurso de apelación la actora inicial que cuestiona la valoración que el Juzgador de primera instancia ha hecho de las pruebas practicadas, sosteniendo que la sentencia ha realizado una aplicación de la jurisprudencia más atípica, no ha tenido en cuenta la abundante jurisprudencia por ella referida, ni que los motivos de oposición son extemporáneos, pues nunca antes ha expresado quejas por el servicio recibido. Además, la cláusula que fija la duración del contrato y las consecuencias de la resolución unilateral sin respetarla, no tienen la consideración de abusivas, porque el consumidor ha podido contratar libremente con cualquier otra empresa del sector. La verdadera razón para cambiar de empresa de mantenimiento es que otra le ha ofertado un precio más económico, pero ello no le dispensa de la aplicación de lo pactado entre las partes. En cuanto a los perjuicios que tal resolución unilateral le han supuesto a la actora, entiende que son evidentes, al obligarle la normativa a una estructura empresarial compleja para prestar el servicio durante el plazo pactado, y porque el informe pericial aportado evidencia que el cese anticipado del contrato le ha supuesto un coste incluso mayor que el reclamado. También invoca el art. 1594 CC y la obligación de respetar los pactos entre los contratantes, no pudiendo dejarse su cumplimiento a la voluntad de una de las partes. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo defendiendo que se trata de cláusulas abusivas y nulas, aparte de insistir en la falta de legitimación pasiva, por lo que interesa su confirmación, con costas.

SEGUNDO.- La demandada al contestar a la demanda, plantea la excepción acerca de su falta de legitimación pasiva, porque considera que el contrato ha sido firmado por la Administradora, en sus funciones de Secretaria de dicha Comunidad, cuando no había sido autorizada para tal acto, ocultando el mismo a los copropietarios, del que han tenido conocimiento después. La sentencia lo desestima porque entiende que ratificó el mandato cuando consintió la prestación y la retribuyó durante más de cuatro meses En este recurso, la Comunidad, cuando se opone al planteado de contrario, reconoce que del supuesto contrato sólo podían tener conocimiento, como máximo, del precio, pero no de sus condiciones, por lo que no le son de aplicación las cláusulas comentadas (duración, prórroga forzosa y sanción por resolución anticipada).

No ha planteado la demandada-apelada esta cuestión por vía de impugnación, sino que se limita a señalar que debió haber sido estimada en la primera instancia, y ello es suficiente para entrar a examinar la cuestión porque, como establece la STC 91/2010 , no es una materia ajena a la segunda instancia, sino que se trata de una cuestión implícita en el recurso, pues 'tal pretensión forma parte de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia' ( STC 4/1994 ). No entrar en el examen de dicha cuestión, incluso si no hubiera sido planteada expresamente, implicaría una incongruencia omisiva, según la comentada doctrina constitucional.

Conforme a los artículo 13.2 º y 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , corresponde única y exclusivamente a la Junta General de propietarios obligar a la Comunidad con contratos onerosos de larga duración como el que ahora es objeto de enjuiciamiento, siendo el presidente quien representa a dicha Comunidad frente a terceros. Es cierto que la administradora-secretaria de la Comunidad puede actuar como mandataria de dicha Comunidad, pero no consta que en el presente caso ello haya sido así, pues las actas de las Juntas de 7 y 25 de septiembre de 2006 evidencian que no hay acuerdo alguno sobre la autorización a la administradora para que suscribiera dicho contrato, que lleva fecha de 26 de junio de 2006. En la primera de dichas Juntas se hace referencia a que se ha obtenido un compromiso con Otis para poner en marcha los ascensores del edificio aún sin cédula de habitabilidad (no se menciona que se ha contratado el mantenimiento), y en la segunda se comenta de los ascensores que funcionan 'provisionalmente' con luz de obra, 'estando pendiente firma del contrato de mantenimiento de todo riesgo', lo que evidencia el desconocimiento del comentado contrato, para el que no tenía mandato expreso ni tácito la administradora, por lo que no puede obligar a la comunidad ( art. 1727 CC ).

No puede estimarse que se ratifica expresa o tácita del contrato con el pago que hace la Comunidad de Propietarios de la factura presentada correspondiente al primer semestre de 2006 (folio 19), en primer lugar porque no se trata de pagos 'durante' cuatro meses, como parece decir la sentencia de primera instancia, sino de un único pago, porque se abonaba por semestres, aparte de que el contrato se inicia en agosto y se cobra indebidamente el mes de julio en el que no estaba en vigor. Además, ello no evidencia el conocimiento del contrato celebrado por la administradora, sino que responde a lo referido en el acta de 7 de septiembre, sobre el compromiso de Otis de poner en marcha 'provisionalmente' los ascensores.

En consecuencia, debe estimarse que el contrato celebrado por Otis no vincula a la Comunidad de Propietarios, al no constar que fuera concertado por encargo de la misma por quien no tenía legitimación para suscribirlo. La ahora apelada es una empresa dedicada a la actividad de mantenimiento de ascensores de edificios que, habitualmente, son Comunidades de Propietarios, y conoce, o debe conocer, que la legitimación para la firma de los contratos es de la Junta de Propietarios y que la misma está representada por su Presidente, por lo que debió exigir a la administradora-secretaria que justificara el mandato que decía ostentar para concertar el contrato. Al no hacerlo no puede exigir al supuesto mandante responsabilidad alguna por el contrato concertado por un tercero que no acredita su representación, por lo que, en realidad, está actuando en su propio nombre ( art. 1717 CC ).

TERCERO.- Incluso si se aceptara que ha existido el mandato o que ha sido ratificado posteriormente, tampoco podría prosperar el recurso planteado porque son nulas las cláusulas relativas a la duración del contrato, a su prórroga automática tras su vencimiento, a la necesidad de un preaviso de 90 días para resolverlo y a la sanción prevista para el caso de resolver fuera del plazo establecido (el 50 % de la facturación pendiente de emitir hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado).

Se llega a tal conclusión porque, como señala la sentencia de primera instancia, conforme a la legislación de consumidores son abusivas esas cláusulas del contrato firmado entre las partes.

Al respecto el art. 82.1 del vigente Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, establece: 'Artículo 82 . Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

En el presente caso no se cuestiona que estamos ante un contrato de tracto sucesivo y de adhesión, extendido por quien presta el servicio en un modelo impreso, en el que sólo hay posibilidad de añadir datos muy concretos de carácter objetivo (identidad del cliente o domicilio de la empresa en la localidad, fecha del contrato y cuenta en la que se ha de efectuar el pago) y algunas condiciones particulares muy escuetas (el precio base inicial, plazo de vigencia del contrato y el horario de prestación del servicio).

Las cláusulas sobre prórroga forzosa, necesidad de preaviso para evitarla y sanciones caso de resolución unilateral del contrato fuera del plazo previsto, vienen predeterminadas en el impreso y no han sido sometidas a la negociación de las partes, estando fijadas de manera unilateral por la parte proponente. Se cumple así el primer requisito: 'estipulaciones no negociadas individualmente'.

Es verdad que no basta que las cláusulas vengan predeterminadas y hayan sido redactadas unilateralmente para considerarlas abusivas, sino que es preciso que 'en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

La Ley 44/2006 modificó el art. 12 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1984 , y le dio la redacción que luego aparece en el art. 87.6 del Texto Refundido de 2007. Dicho precepto, cuando hace un elenco de cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, expresamente menciona: '6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'

Así pues, la normativa de consumidores prohíbe expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reiterando la imposibilidad de, para limitar dicho derecho, fijar ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas o el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En consecuencia, la aplicación de tal normativa lleva necesariamente a concluir que los pactos comentados (prórrogas forzosas, necesidad de preaviso de 90 días para evitarlas e indemnizaciones que no se corresponden con daños y perjuicios efectivamente causados) tienen un claro carácter abusivo, al haber sido unilateralmente impuestas por la ahora recurrente y limitar de una manera relevante su derecho a poner fin al contrato (fija un día concreto para poder ejercitar la resolución e impone una sanción sin relación con los perjuicios reales), comprometiendo la libertad del mercado.

Hay que rechazar la crítica que hace la apelante a la no aplicación por la sentencia de primera instancia de la abundante jurisprudencia que relaciona en su demanda, calificando de atípica la referida en la sentencia, pero el mero examen de las fechas de las sentencia referidas por la apelante evidencia que la gran mayoría de las mismas son anteriores en mucho tiempo a las reformas legislativas que han tenido lugar y rigen en el presente caso, por lo que se refieren a normas diferentes de las aplicadas.

Por el contrario, como refiere la parte apelada, la actual jurisprudencia de esta Audiencia, y de otras muchas, es la que mantiene la nulidad de dichas cláusulas, reiterando, por todas, las sentencias de esta misma Sección Cuarta de 14 de febrero de 2013 y de 6 de marzo de 3014.

Por último, entiende esta Sala que carece de fuerza probatoria el informe aportado por la actora con su demanda tratando de fijar los daños y perjuicios sufridos. Realmente el documento número 10 de la demanda no acredita la realidad de daños y perjuicios, en primer lugar porque no ha sido sometido a contradicción en este procedimiento, y luego porque tiene un carácter generalista, careciendo de datos y detalles que acrediten daños concretos en el caso ahora enjuiciado, fuera de una genérica referencia a las exigencias de la actividad.

Por todo ello, debe rechazarse el recurso planteado.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Zardoya Otis, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1189/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Vinader Moreno, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha sentencia, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.