Sentencia Civil Nº 279/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 234/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00279/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 234/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL COLINA GAREA

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En A Coruña, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de juicio ordinarionúm. 598/2012, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 234/2015, en los que es parte como apelante, la demandada-reconviniente, ENTIDADMARÍA CELIA PRADA, S.L., con número de identificación fiscal B15850704, domiciliada en Juan Florez, núm. 42-1º izquierda, A Coruña, representada por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del abogado don Cristóbal Cadarso Arrojo; y siendo parte apelada, la demandante-reconvenida, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 Y CALLE001 Nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de A Coruña , que no se personó ante esta Audiencia; versando los autos sobre declaración de propiedad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil quince, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martí Rivas, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 números NUM001 , NUM002 y NUM003 de A Coruña, contra la entidad María Celia Prada, S.L., representada por la procuradora Sra. Bermúdez Tasende, y, en su consecuencia:

- Debo declarar que el paso elevado de acceso a los locales comerciales 'A y B', situados en la planta primera del edificio nº NUM000 de C/ CALLE000 , y que tiene vistas a dicha calle, es un elemento común y, como tal, propiedad de la Comunidad de Propietarios de C/ CALLE000 nº NUM000 y C/ CALLE001 nº NUM001 , NUM002 y NUM003 de La Coruña, condenando a la demandada a cesar, de manera inmediata, en la ocupación ilegítima del mismo.

- Asimismo, debo declarar que las obras efectuadas consistentes en la ejecución del cerramiento de la fachada situada en la planta primera del edificio nº NUM000 de C/ CALLE000 y en la apertura de una puerta en la medianera con el edificio colindante (nº NUM004 de C/ CALLE000 ), son ilícitas y no ajustadas a derecho, condenando a la demandada a reponer el espacio a la situación anterior a la ejecución de dichas obras.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la entidad María Celia Prada, S.L. contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 números NUM001 , NUM002 y NUM003 , de A Coruña, con imposición a la demandada reconviniente de las costas causadas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por la entidad María Celia Prada, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando devolver los autos al juzgado de instancia a fin de que incorporen a los mismos el modelo 696 que liquida la tasa en el orden jurisdiccional civil con cargo a la entidad apelante María Celia Prada, S.L. Recibidos los autos debidamente cumplimentados por diligencia de ordenación de fecha 8 de junio de 2015 se tiene por personada y parte a la Procuradora Sra. Bermúndez Tasende , en nombre y representación de la entidad María Celia Prada, S.L., en calidad de apelante-reconviniente y se tiene por no comparecida en el presente recurso a la parte apelada-reconvenida comunidad de propietarios del edificio CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 de A Coruña, a quien únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 22 de junio de 201 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de septiembre del año en curso. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2015 y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 180 y concordantes de la LEC . se hace saber a las partes que por motivo de vacaciones de verano al magistrado titular don Rafael Fernández-Porto García le sustituye el magistrado suplente don RAFAEL COLINA GAREA.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la sentencia que desestimó la reconvención planteada por la misma, invocando en primer término la prescripción adquisitiva del espacio litigioso pues desde el 5 de agosto de 1.980 hasta la Junta de Propietarios de 38.6.2001 no hubo protesta alguna de la Comunidad existiendo buena fe y justo título, por lo que transcurridos más de 20 años se habría consumado la usucapión, y de no entenderse así operaría la extraordinaria de 30 años. Finalmente se habría también producido un consentimiento tácito de la Comunidad por el cerramiento desde hace más de 20 años hasta la Junta de 2001, ello también respecto a la puerta abierta, dado que el requerimiento notarial no se produjo hasta el 13.9.2005.

Pues bien; procede en primer término analizar el documento privado de8 de septiembre de 1.980,cuando la Comunidad de Propietarios ya estaba constituida desde el 20 de febrero de 1975, tal como se deduce del Libro de Actas. En tal documento interviene el vendedor (en representación de la Cooperativa de Socios del Casino de A Coruña), el comprador, y el Presidente de la Comunidad de Propietarios ya constituida c/ CALLE000 nº NUM000 y CALLE001 números NUM001 , NUM002 y NUM003 . Tras exponer que en la misma fecha se ha formalizado escritura pública de los locales comerciales A y B, sitos en la primera planta del edificio con relación a las CALLE000 y CALLE001 , afirman que en el precio se comprende la 'cesión y utilización'del paso elevado de la planta en que están sitos los locales ... en la parte limítrofe de dicho paso con la CALLE000 , pudiendo por tanto el Sr. Isidro cerrar el referido paso e incorporarlo a los locales adquiridos hasta el límite de la fachada.

Confirmando el Presidente de la Comunidad un acuerdo de la misma donde se autoriza la citada cesión.

Tal contrato, en contra de lo que sostiene el recurrente no contiene ninguna transmisión de la propiedad sino que solo constituía unacesión para uso privativo de un elemento común, paso limítrofe con la CALLE000 y que limita con dicho paso en la parte lindante con la CALLE001 , permitiéndose cerrarlo hasta el límite de la fachada que da a la CALLE000 , fachada que estaba retranqueada.

En efecto la Junta de Propietarios de 5 de agosto de 1.980 consiente tal cesión, por unanimidad de los asistentes que desde luego no consta que fueran todos los copropietarios, facultándose al Sr. Presidente para gestionar de la Cooperativa de Viviendas Socios del Casino, una compensación por tal cesión sin plazo, con la única limitación de que el nuevo copropietario y comprador tendría que recabar laoportuno autorización o supervisión del Presidente,para que no se extralimiten de lo cedido y no vulneren o afecten a la armonía de la fachada. Por contra en el documento privado se indica que en el precio pagado se incluye la citada cesión, sin que exista el menor atisbo de prueba de que la Comunidad de Propietarios hubiese percibido cantidad alguna.

Por ello no puede invocar el recurrente prescripción adquisitiva, pues lo cedido fue el uso. No se está poseyendo en concepto de dueño, sino como un simple cesionario en un uso, de un elemento común del inmueble ( art. 432 del C.C . como simple tenedor, perteneciendo el dominio a otra persona), presumiéndose que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario ( art. 436 del C.C .). La posesión para la prescripción adquisitiva tiene que ser en concepto de dueño; y nótese además que tal cesión de uso, supondría una alteración del título constitutivo que requeriría la unanimidad ( art. 16 párrafo 1º de la L.P.H. de 1960 , en redacción vigente en el año 1.980).

SEGUNDO.- Si bien es cierto que no hubo discordia entre el año 1980 y el año 2.001 (28.6), donde por primera vez se acordó que se informase sobre el espacio común ocupado por el local de Figueiral, con un estudio y aprobación si procede, sobre las medidas a adoptar para impedir el acceso a la marquesina encima de Cortefiel y adelantamiento de la pared, mostrando su preocupación la Junta Directiva por aclarar en virtud de qué se ocupaba ese espacio, adoptando las medidas para el adecuado mantenimiento estático de la pared; lo es también que a partir de la mencionada Junta fue ya un tema recurrente, con requerimiento notarial efectuado el 13 de septiembre de 2.005 ... etc.

Aunque el argumento defensivo de la apelante consistió en indicar que las obras se habían hecho hace mucho tiempo, constando una carta al respecto del anterior Presidente de la Comunidad, no puede sembrarse el confusionismo. A la simple vista de las fotografías aportadas cabe deducir que la situación inicial fue un simple cerramiento de tablas blancas (la demandada sostiene de ladrillo), lo que provocó pintadas y otros inconvenientes, pero muy posteriormente las obras realizadas en la fachada tuvieron un alcance mucho mayor, tras pedirse licencia municipal en el año 2.006, y sin solicitar permiso a la Comunidad acristalar toda la fachada adelantándola, así como una obra realmente mayor, tal como muestra el acta de presencia notarial de 28.6.2008 folios 99 y siguientes, informando el perito que depuso a instancia de la actora Sr. Secundino en base a tales fotografías como han sido retirados hasta la alineación de los pilares de fachada del revestimiento del techo realizado en madera, así como los rastreles de madera fijado mediante clavos del falso techo, que a su vez se anclan en la cara inferior del forjado, se distinguen en la base del pilar pintado a dos colores, marrón y blanco, que presenta indicios de haber realizado una demolición ... etc., con obras que no se limitaron a un simple cerramiento sino afectando a elementos comunes de la edificación, quedando contrastado que en la escritura de división horizontal, el cerramiento del local comercial en su frente a la CALLE000 estaba retranqueado de la alineación del cerramiento de fachada a la CALLE000 a la distancia del ancho del paso elevado en voladizo. Se desmontó la barandilla en la 1ª planta casi en su totalidad, el falso techo de madera, demoliciones pavimento y rodapié, se dejaron los pilares a la vista, sin ningún tipo de cerramiento, llevándose la fachada retranqueada hasta el final.

Quiérase o no, aún de entenderse válida la autorización para el cerramiento, lo hecho sin permiso de la Comunidad constituyó una extralimitación flagrante, produciéndose una verdadera Anexión, con alteración de fachada que supone una modificación del título constitutivo.

Tanto en la escritura de división horizontal de 11.7.1974, como la división material de los locales comerciales efectuada en la escritura pública de 1.5.1978, se menciona el espacio sobre la c/ CALLE000 a la hora de fijar el linde, describiéndose los locales con una superficie de 217,63 m y 117,54 metros, lindando tomando como referencia la c/ CALLE000 , por el frente con el citado paso elevado en voladizo de acceso al mismo. Al hacerse la agrupación se vuelve a poner el mismo linde, luego ese paso era elemento común desde el inicio.

La propia recurrente es consciente de ello haciendo varias ofertas a la comunidad, y una cosa es que se hiciera uso de ese espacio, y otra alterarlo incorporándolo a la superficie de los locales, siendo los requerimientos constantes, sin que se hubiera impugnado ninguna de las Juntas de la comunidad.

Finalmente, en el caso que nos ocupa no puede hablarse tampoco de un consentimiento tácito, una cosa es una autorización de uso, siendo la propiedad de la comunidad de propietarios y otra la incorporación de ese espacio de forma definitiva a los locales, cerrándolo y anexionándolo a los locales, eliminando barandilla y alterando la fachada con anterior retranqueo acristalándola y adelantándola.

Las obras iniciadas en el año 2007 fueron siempre discutidas, no apreciando el perito de la actora en la inspección realizada y al ser preguntado en el acto del juicio, ninguna demolición anterior de ladrillos, que no observó tampoco en el acta notarial. Por ello no se trató de una mera sustitución sino que se fue más allá.

A la vista de la lectura de las actas y requerimientos la actitud de la Comunidad fue no tolerar tal cambio en la fachada, y respecto a la puerta de comunicación entre el edificio nº NUM004 y nº NUM000 de la CALLE000 , en la documentación de la licencia se solicitaba la ampliación del hueco de paso mediante la demolición de la medianera con el edificio nº NUM004 , luego se procedió también a la demolición de un elemento común para abrir un paso entre ambos edificios. Fuese o no medianero o privativa tal pared se trata igualmente de una alteración, el hueco es de más de tres metros, y desde luego no se pidió permiso al efecto.

En definitiva la Doctrina del consentimiento tácito podría aplicarse únicamente hasta lo ocurrido antes de la iniciación de las obras del año 2.007 de gran embergadura que alteraron la fachada del edificio y comunicaron dos bajos, de forma unilateral por la demandada-reconviniente, y existiera o no una puerta anteriormente, según afirman los testigos de la demandada (que también confirman que el material ciego fue sustituido por ventanas en el año 2008/2009), la misma fue cambiada por un hueco mucho mayor. Por lo demás se desconoce exactamente la fecha en que se construyó la puerta original, pero sobre ello no consta tampoco que se pidiese autorización a la Comunidad o se supervisara por el Presidente de la misma, no estando tampoco comprendida en la autorización del documento privado de 8.septiembre.1980.

Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso, pues es evidente con todo lo razonado que la reconvención nunca podría haber sido estimada pues estamos ante un derecho de uso y no de propiedad.

TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de esta ciudad de 16.2.2015 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.