Sentencia Civil Nº 279/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 442/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0008963

Recurso de Apelación 442/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 66/2014

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Pio

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 279

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 66/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, y de otra, como apelado-demandante, D. Pio , representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de diciembre de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Pio , representado por el Procurador de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y dirigido por el Letrado don Miguel Durán Campos, contra BANKIA S.A. representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y asistida del Letrado doña Raquel Aurora Sánchez Siero, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, de fecha 05- 05-10, por importe de 62.000 euros y 1000 euros, así como del contrato de compraventa o adquisición de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 a ella vinculado, por importe total de 63.000 euros, y la de cualquier documento contractual relacionado con los anteriores, CONDENANDO a BANKIA a restituir al actor el precio de la suscripción, esto es, la suma de 63.000 euros, a los que habrá que restar los intereses netos satisfechos por BANKIA como consecuencia del vencimiento de los cupones, y siendo obligación de la parte actora devolver los Títulos que se hallaren en su poder.

La anterior cantidad así calculada habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición del producto impugnado y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Pio contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarase la nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, la anulabilidad o la resolución contractual, en relación con la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, de fecha 5 de mayo de 2010, por importe de 62.000 € y 1.000 €, así como del contrato de compraventa o adquisición de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 a ella vinculado, por importe total de 63.000 €, y la de cualquier documento contractual relacionado con los anteriores, condenando a la demandada a restituir el precio de la suscripción, restando los intereses satisfechos al actor como consecuencia del vencimiento de cupones y devolución de títulos que se hallaren en su poder, debiendo la demandada abonar, igualmente, los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta la de la sentencia y desde ésta hasta la efectiva restitución, más los intereses del art. 576 de la LEC .

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las obligaciones subordinadas adquiridas un instrumento financiero complejo, de los denominados híbridos, con vencimiento a largo plazo, con una rentabilidad sujeta a las condiciones determinadas por el emisor, cuyos riesgos más considerables (subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales; solvencia; crédito de la inversión; riesgo de mercado y riesgo de amortización anticipada, entre otros) no fueron explicados al actor (75 años de edad y con discapacidad auditiva) que realizó la adquisición en la confianza de la entidad.

Opuesta la demandada, - en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el cumplimiento de la normativa vigente en la mencionada comercialización-, y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 5 de Madrid dictó sentencia en la que, tras especificar las características de las subordinadas y su naturaleza y declarar probada la existencia de un asesoramiento financiero, concluyó estimando la demanda y considerando, a la luz de la prueba propuesta y practicada, que la demandada había incumplido sus deberes de información hacía el cliente, impidiendo con ello que el demandante, con la suficiente realidad, conociera el alcance y riesgos inherentes al producto que adquiría, viciando su consentimiento.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S.A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos cuya generalidad, ya se anticipa, no pueden conducir al éxito de la apelación:

1) Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

2) De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora (ordinal tercero en el recurso, falta ordinal segundo en el escrito).

3) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos, (ordinal cuarto).

4) Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega (ordinal quinto).

5) Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación (ordinal sexto)

6) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda (Ordinal séptimo).

7) Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas (ordinal octavo).

8) Inexistencia de incumplimiento contractual (ordinal noveno).

9) Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia (ordinal décimo).

La demandante se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al margen del primer motivo, en el que se contiene resumen de la exposición que le sigue, en el segundo de los motivos (ordinal tercero) se insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a la demandante; considera la apelante que los únicos servicios prestados a la demandante, en relación con las obligaciones subordinadas objeto de la litis, fueron los de 'Administración y depósito de valores', 'Recepción y transmisión de órdenes de compra' y 'Ejecución de tales órdenes'.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada' sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Como ya ha mantenido esta Sala (entre otras, recurso apelación 673/14, sentencia 17 de diciembre de 2014; recurso apelación 38/15 , sentencia 9 de abril de 2015 , siendo, éste último interpuesto por BANKIA, exacta copia, incluidos errores de numeración, del que ahora se resuelve), es cierto que en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...' y en el test de conveniencia (aportado con la contestación con el nº 6 de los documentos) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

Como dice la sentencia apelada, el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Partiendo de lo anterior, es evidente que BANKIA llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero. La testigo y empleada de la entidad bancaria, Dña. Lorenza , reconoció en el acto del juicio que consideraba que el producto era seguro, que lo ofreció al demandante por la confianza que a ella misma le otorgaba la entidad y que no comprobó ni la experiencia financiera ni la formación del demandante. La recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de obligaciones subordinadas), lo que hizo que el demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria atendiera las indicaciones que le transmitió el referido empleado y no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo. El hecho de que no se le hiciera al demandante el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

CUARTO.- El examen de los motivos cuarto, quinto, sexto y octavo debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las obligaciones subordinadas y en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que imponían a BANKIA la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada al ahora demandante-apelado.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición del mismo.

Las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos; el citado texto legal señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', disponiéndose en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas, como pone de relieve la doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. Son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Al ser productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como el actor, sin formación económica o financiera alguna, las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos, debe extremarse.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por obligaciones subordinadas, naturaleza jurídica y obligaciones de la entidad que las comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, las dificultades de la enajenación de las citadas obligaciones, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y el fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la obligaciones subordinadas que buscan fortalecer los recursos propios de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de ser enajenadas.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues el demandante fue debidamente informado y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas 2010-1 Caja Madrid y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia (documento nº 6 de la contestación) que le fue puesto a la firma al actor (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación' bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar' el mismo.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos por el reclamante: la Orden de Suscripción de las Obligaciones, la Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión, el Instrumento Financiero y el Test de Conveniencia, están datados el mismo día -el 5 de mayo de 2010-, lo que denota que poco sosiego pudo tener el demandante para, tras oír las explicaciones oportunas, leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), mantiene que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Trasladando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, debe reiterarse el incumplimiento del deber de información por parte de la apelante, deber que no puede pretender cumplido con la entrega de la documentación que cita. Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las obligaciones subordinadas son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas y la posterior suscripción obligatoria de acciones, porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto seguro (hecho que ha sido reconocido por el propio empleado que intervino en la comercialización), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, no garantizado, cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las obligaciones subordinadas), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento, por no haberse proporcionado al demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora.

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican, como se advirtió, que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (orden de suscripción de obligaciones subordinadas así como la del canje de éstas por acciones de BANKIA) y los múltiples incumplimientos en que incurrió la entidad demandada al respecto de su deber de informar verazmente, por lo que no procede sino rechazar los motivos que venimos examinando.

QUINTO.- En cuanto al séptimo de los motivos cabe decir que si bien es cierto que la parte en el escrito de rector solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad radical o absoluta del contrato suscrito también lo es que, con carácter alternativo, pretende la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento por error/dolo (subsidiariamente, la resolución contractual), y esto es, en definitiva, lo que se ha acordado en la instancia, en la que la nulidad declarada lo ha sido por concurrir vicio en el consentimiento por error relevante y excusable, por lo que el motivo se desestima.

Desestimados los motivos examinados, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia, al no ser necesario examinar el noveno de los motivos en el que se pretende justificar la 'Inexistencia de incumplimiento contractual', cuando lo cierto es que al haber sido estimada la nulidad solicitada con carácter previo a la petición de resolución contractual, ésta, en cuanto petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte del Juzgador de instancia y lo acordado en materia de costas -motivo décimo- no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 66/2014, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0442-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.