Sentencia Civil Nº 279/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 218/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 218/2014

Autos nº 30/2013

Jdo. de Violencia sobre La Mujer nº 3 de La Laguna

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de mayo de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 30/2013, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna, promovidos por Dª Crescencia , representada por la Procurador Dª Natalia de la Rosa Pérez, y asistido por el Letrado D. Javier Hernández Fariña, contra D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª Esther Martín García, y asistido por el Letrado D. Juan Llamas Morón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor, dictó sentencia el 24 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuestas por la procuradora de la Rosa Pérez, en nombre y representación de Dña. Crescencia frente a D. Luis Pablo , representado por la procuradora Sra. Martín González, declarando:

1.- La disolución del vínculo matrimonial formado por Dña. Crescencia y D. Luis Pablo dejando sin efecto la presunción de convivencia, los poderes otorgados en la administración del caudal familiar y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir la guarda y custodia de la hija común de la pareja a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

3.- No ha lugar a la fijación de régimen de visitas a favor del padre.

4.- Se establece la obligación de D. Luis Pablo de abonar en concepto de alimento a favor de la hija común la cantidad de 120 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza, salud o instrucción de la menor, previa justificación de los mismos y siempre que no se encuentren cubiertos por la sanidad pública y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya.

5.- No ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria.

6.-La disolución del régimen económico matrimonial.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, con fecha 19 de diciembre de 2014 se dictó decreto por esta Sala teniendo por desistida a la parte apelante Doña Crescencia del recurso de apelación interpuesto, y seguidamente se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige exclusivamente contra el pronunciamiento de la sentencia de divorcio relativo a la pensión alimenticia a favor de la hija común, nacida el NUM000 de 2007, que el juez a quo fija en la suma de 120 euros mensuales y que el apelante considera excesiva; solicita que se rebaje a 50 o, como máximo, 60 euros mensuales, además de interesar que quede en suspenso hasta que obtenga la libertad del centro penitenciario en el que se halla cumpliendo condena.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda, por tanto, en una errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' STS 13 de enero de 2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 .

TERCERO.- La doctrina que aplica el juez a quo en orden a la cuantificación de la pensión alimenticia es la que viene siguiendo esta Sección. En tal sentido y en lo que concierne a la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres, ha de partirse del diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial, que dicha obligación ha recibido en función de que el beneficiario o deudor de la misma sea un hijo menor o mayor. Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, -derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. ( STS de 5 de octubre 1993 , STS de 24 de octubre 2008 ). Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93-1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93-2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tienen ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP de Madrid de 14 de octubre 1999 , SAP de Girona de 9 de noviembre 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime.

Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia, debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 CC , corresponde al Juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los hijos en cada momento, pudiendo actuar en este ámbito, incluso, sin sujeción al principio de rogación ( STC 120/1984, de 10 de diciembre ). Los criterios a tener en cuenta son: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. La cuantificación que realiza el juzgador de instancia, 120 euros mensuales, se acomoda a los parámetros expuestos y a los criterios seguidos por esta Sección, por lo que el pronunciamiento cuarto del fallo debe mantenerse.

Ello no obstante, no puede dejar de tenerse en cuenta el relevante hecho de que el apelante se halle ingresado en prisión desde 2011, razón por la cual, en principio, y a falta de otros elementos probatorios, ha de concluirse que carece de ingresos y se encuentra privado de la posibilidad de obtenerlos. En estos casos resulta de aplicación la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencia Sala 1ª de fecha 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y de fecha 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 ) que contempla casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Tal situación justifica la suspensión de la obligación hasta tanto el obligado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede realizar expreso ponunciamiento sobre costas de la apelación según previene el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna (Juzgado de Violencia sobre la Mujer), revocamos dicha resolución en el único aspecto de dejar en suspenso el pago de la pensión alimenticia hasta tanto el demandado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria certifico.