Sentencia Civil Nº 279/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 93/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00279/2015

SENTENCIA núm.279/2015

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticuatro de junio de dos mil quinceEn nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 356/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 93/2015, en los que aparece como parte apelante, Lorenza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por el Letrado D. JESUS GOMEZ PITARCH, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ , asistido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERAS COMELLA, siendo el Magistrado Ponente - constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo anterior acuerdo desestimar la demanda interpuesta por Lorenza contra BANCO DE SANTANDER SA debo de absolver y absuelvo a esta última con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SEaceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Sobre esta materia de posible nulidad del consentimiento en la adquisición de productos bancarios, de diferente condición, y por consiguiente del correspondiente contrato, por atribuirse al vendedor defectuosa o falta de información sobre su naturaleza y riesgos implícitos, se han dictado, en los últimos años, por este Tribunal y por los restantes del país muchísimas Sentencias, también de variado contenido, según las circunstancias del caso. Entre las más recientes, ha de ser permitido -por enjuiciarse una caso de innegable similitud con el presente-- la cita de la Sentencia dictada conociendo del recurso de apelación 84/2015, de fecha 28-04-2015 , en cuyo principio se dice lo siguiente, que es de aplicación al supuesto que ahora se examina: 'PRIMERO.- El deber de información contractual había sido reconocido por la Doctrina y la Jurisprudencia a mediados del siglo pasado al amparo de ciertos artículos del Código Civil, como el artículo 1097 -obligación de entregar los accesorios de la cosa--, artículo 1258 -actuación de buena fe en los contratos-- y el dolo -artículo 1266 -obligación de manifestar ciertas circunstancias, de modo particular referentes a la cosa vendida, siendo conocidas. Fueron dos Sentencias del Tribunal Supremo, del mismo ponente, cuando en el año 1977 pudieron de relieve la importancia de la obligación de informar en los contratos poniendo de tal forma en conocimiento de la otra parte hechos que fueran de trascendencia. Pero fue la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando por primera vez se estableció esa obligación informativa como un derecho del consumidor, aun cuando limitada al mismo, constituyéndola con entidad propia y no como un derecho accesorio, con dos importantes consecuencias: A) Que existe una obligación de informar al consumidor haciéndolo de forma tal que sea a éste fácilmente comprensible; y B) Que, existiendo ese deber de informar, también en la ejecución del contrato, quien debe deba cumplirla deberá a su vez informarse pata poder informar, con la consecuencia de que no pueda alegar ignorancia de los hechos que debe necesariamente comunicar. Esta obligación informativa, que, a consecuencia de la promulgación de aquella Ley, se extendió a otras muchas materias, incluso a contratos celebrados con no consumidores, ha adquirido extraordinaria importancia en los contratos bancarios respecto de sus adquirentes -por ejemplo, artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores --, al tener por objeto, por lo general, productos de gran complejidad y de no fácil comprensión, y que además pueden causar pérdidas muy relevantes en el patrimonio, por lo que diversas Leyes de reciente promulgación exigen a quien comercializa uno de estos productos el deber de comunicar su naturaleza y características, advirtiendo sobre sus posibles riesgos, incluso dando especial trascendencia a la obligación de consejo o asesoramiento, ésto es, incluyendo una orientación personal y responsable sobre la decisión más conveniente, y, todavía más, imponiendo la carga de la prueba de haber prestado esta información en la medida adecuada a quien tiene que prestarla, de momo que pueda ser sencillamente comprendida por su receptor. Poco se ha de añadir a lo ya dicho sobre el contenido y finalidad de esta obligación informativa en materia de productos bancarios de cierta complejidad, pues es objeto de amplia exposición en cualquier Sentencia que se haya dictado recientemente sobre la materia, lo que alargaría innecesariamente el presente razonamiento sin utilidad alguna. Sea suficiente, en su constatación, con exponer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , cuando señala que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. A lo que añade que ' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39,CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

SEGUNDO.- Expuesto lo que precede, como necesaria premisa de introducción, ya se debe adelantar que la Sentencia del Juzgado debe ser confirmada por sus propios y acertados razonamientos que esta Sala comparte y da por expresamente reproducidos, en cuanto que fiel reflejo de la prueba practicada en las actuaciones y disposiciones legales que han sido referidas. En primer lugar, para justificar la anterior conclusión, ya debe decirse que la actora, con anterioridad a la compra de los productos que determinan la presente demanda de nulidad, había adquirido otro de semejantes características, o fondos de inversión, que el banco demandado relaciona en su escrito de contestación, de riesgos muy iguales, o, si se prefiere, análogos a los propios de este pleito, cuyas condiciones de adquisición se supone habría estudiado, dando su conformidad con la compra efectuada, sin que conste haya impugnado aquella alegando su nulidad por falta de consentimiento informado. Quiere decirse que ya tenía una cierta experiencia en la adquisición de bonos semejantes, también de cierto riesgo, cuya experiencia le sería válida en la compra de este nuevo producto, cotejando, y ello parece evidente, aquellos primeros con este segundo, cotejando sus respectivos rendimientos y riesgos inherentes -a mayor rendimiento, mayor riesgo, como resulta obvio--, y nada objetó contra la compra de aquellos primeros, y si contra la actual, pero sólo presenta el presente pleito de nulidad cuando el rédito del producto le es desfavorable. Y a ello aún debe añadirse que la actora, y sus hijas que también participaron en cierta manera efectiva en la adquisición, además de aquella experiencia, tienen una adecuada formación intelectual, por lo que necesariamente debieron sopesar las ventajas e inconvenientes de la compra, intereses a percibir y riesgos a soportar, y se decantaron por aquella, pero teniendo en cuenta todas las posibles circunstancias, también sus peligros, que tuvieron que conocer y que aceptaron, y contra los cuales ahora no les es lícito reclamar con alegación de aquel vicio contractual.

TERCERO.-El argumento más eficaz que ha de sostenerse para desestimar la demanda anulatoria es que en el caso consta suficientemente que a la compradora se le suministro la información necesaria sobre la naturaleza del producto y peligros que la compra podía entrañar, de forma comprensible, es decir, adecuada en efecto -se dice en el recurso-- a las circunstancias de todo orden de la compradora, a las que la entidad deberá en todo momento atender, existiendo en las actuaciones prueba documental suficiente de que esa información fue facilitada con el contenido suficiente para hacerse cargo de los riesgos de posible pérdida económica, en atención a los cuales se interpone la demanda. Es el célebre 'tríptico' del funcionamiento de los valores, tan repetido en las actuaciones, que el banco entregó a la demandada, al menos por dos ocasiones, una cuando el producto se pensaba comercializar, antes de su aprobación por la comisión de valores, como lógica introducción en el mercado y estudio de su viabilidad, y otra cuando fue aprobado por aquel órgano y quedó autorizada su comercialización, y en ambas ocasiones, presente la actora en las oficinas de la entidad, debió proporcionársele aquella información, que es la contenida en el documento aportado, de entidad suficiente para formarse idea cabal de que el producto -de cierto rendimiento, se dice-- también de los posibles riesgos de pérdida del capital invertido. Todo lo cual viene, además, confirmado por las declaraciones testificales de los empleados del banco, que depusieron en tal calidad en el acto del juicio, con alguno de los cuales había una relación de conocimiento desde tiempos pasados, sin que exista prueba en contrario o que pueda desvirtuar las anteriores argumentaciones.

CUARTO.-Pero es que, insistiendo sobre esta cuestión de la información recibida, tampoco el producto objeto del pleito revestía especial complejidad, que exigiera, como ocurre en otros muchos casos -de gran dificultad comprensiva-- una muy detallada información, y aún así, a duras penas, pudiera resultar de muy difícil entendimiento. Antes por el contrario, como pone de relieve la Sentencia del Juzgado en su FJ Quinto, aquel consistía en la emisión de valores condicionada a la adquisición por parte de un consorcio de acciones de ABN AMOR, pudiendo darse dos escenarios: 1º.- Que el consorcio no adquiriese esa expresada entidad antes del 27 de julio de 2008, en cuyo caso los valores actuaban como renta fija, que se amortizaba al año de su adquisición, devolviéndose a los inversores el principal más un cierto interés fijo. Y 2º.- En el caso que se produjera la adquisición por el consorcio, los valores pasaban a ser obligaciones convertibles en acciones del Banco que devengarían otro interés y euribor. Existía, sin duda, un cierto riesgo, pero la operación se hacía depender sólo de la compra de aquella otra entidad, en atención a la cual los rendimientos pasaban a convertirse en acciones o renta fija, lo cual, aun pudiendo ser éstos de distinto valor, no introducían especial complejidad en la operación, que era, en esencia, sencilla y por tanto de comprensión evidente. Bien lo dice la Sentencia del Juzgado, y ha de repetirse: era como la adquisición de acciones, pendientes de ciertos acontecimientos futuros, a veces de difícil previsión, que pueden desencadenar pérdidas o ganancias, resultados prósperos o adversos, pero ello forma parte de la mecánica de la operación, es de sencillo entendimiento y no requiere profundas explicaciones, y el riesgo existente se mostraba como posible. Resolviendo una cuestión muy similar a la que ahora se trata, con un producto bancario que es muy parecido al presente, por esta Sala se dictó la Sentencia 244-2014, de 10 de julio de 2014 , que es citada en la Sentencia que se recurre, en cuyo FJ Quinto se decía lo siguiente: 'Por tanto, aunque pudiera alejarse un tanto de los productos más convencionales, su funcionamiento una vez explicado o leído con atención el tríptico de la emisión por una persona razonablemente formada podía ser fácilmente comprensible', razonamiento que da a entender la no excesiva complejidad del objeto de la compra, y la sencilla comprensión de su mecánica y posibilidad de riesgos, si ha mediado una razonable explicación previa e interés en comprenderla por la persona que la recibe, circunstancias ambas que han de darse por cumplidas en el caso presente, como se ha intentado justificar con la apreciación de las pruebas practicadas sobre el particular.

QUINTO.- Tampoco la cuestión jurídica que se reitera en el recurso reviste especial trascendencia. Alegada aquella falta de información como elemento esencial del contrato, que se dice incumplido, bien como vicio de consentimiento que afecta a la formación del contrato a tenor del número 1 del artículo 1261 del Código Civil , bien como incumplimiento del mismo por aplicación del artículo 1124 anterior, las consecuencias serían las mismas: la restitución de lo recibido o la indemnización de daños y perjuicios. Pero no concurre en el caso la premisa que se señala, se proporcionó a la actora la información suficiente para la comprensión del producto bancario y sus riesgos, el consentimiento fue correctamente informado, por lo que ni debe darse lugar a la nulidad ni a la resolución del contrato, siendo por tanto distinción que ningún efecto ha de producir. La Directiva europea que exige la realización de ciertos exámenes en el cliente para determinar su nivel de conocimientos o las características de la inversión conveniente que se deba realizar con el mismo, aún no habían sido aceptadas por nuestro ordenamiento, por lo que no puede alegarse que fuera incumplida, y no pueden pretenderse por tanto extraer conclusión alguna de su falta en tiempo en que no era exigible.

SEXTO.- Por último, no existe en el caso duda, de hecho o de derecho, que pudiera justificar la no imposición de costas en la primera instancia, en aplicación del artículo 394, 1 'in fine' de la Ley, por lo que la condena a su pago que se contiene en la Sentencia es conforme con aquel precepto en su primera disposición. Conforme al artículo 398 de igual Ley, al ser desestimado el recurso, sus costas serán de imponer al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE,desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día doce de enero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número SIETE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Voto

que emite el Magistrado D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER a la sentencia nº 279 de 24 junio de 2015.

En el caso resuelto en la precedente sentencia se llega a una conclusión, desestimatoria de la demanda, a través de unas consideraciones con las que lamento discrepar.

PRIMERO.-El producto bancario, denominado ' Valores Santander' pretendía obtener financiación a través de sus clientes mediante la emisión de tales valores que en determinadas circunstancias se convertían en acciones de la entidad bancaria.

La finalidad era la de adquirir un banco inglés. Si no se adquiría dicho banco se devolvía el capital invertido con un 7,50% de rendimiento. En caso contrario los valores acabarían convirtiéndose en acciones del Banco Santander, al cabo de 5 años, percibiendo mientras tanto una remuneración fija. Pudiendo canjear los valores durante los años intermedios. Para el cálculo del canje se da una serie de parámetros de partida. En todo caso, lo que no se devuelve es el nominal invertido.

SEGUNDO.-Ahora bien, la cuestión litigiosa no es tano si el producto pudo ser beneficioso o no, en mayor o en menor medida, sino si la cliente bancaria entendió razonablemente lo que adquiría y sus consecuencias.

A tal efecto, es cierto que en la fecha de comercialización del producto aún no se había traspuesto la Directiva MIFID 2004/39, CE a la L.M.V..Pero, sí estaba en vigor el R.D. 629/93, de 3 de mayo 'sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios', en cuyo código de conducta se exigía ya una información no genérica sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debiendo conservar sistematizadamente los estudios y análisis sobre cuyas bases se han realizado las recomendaciones'.

TERCERO.-Se trata, pues de una legislación exigente que no constituye un 'corpus' ordinario, sino extraordinario. De tal manera que su necesidad se constata ante la evidente desigualdadentre banco comercializador y cliente (salvo supuestos especiales en el que éste, por su desarrollo, posea un staff profesional apto para la comprensión del producto y sus riesgos). Afrontar esta normativa reduciéndola en la práctica al contenido del art. 1255 C. civil es desconocer la razón de ser de la misma. Si es especialmente tuitiva con el cliente es porque no se contrata en igualdad de condiciones. En todo caso, es la legislación a aplicar. En su letra y en su espíritu'.

CUARTO.-Ello comporta un claro régimen en materia de carga de la prueba. Es el comercializador del producto quien ha de acreditar que ha cumplido con la obligación legal explícita de informar precisa y correctamente de la naturaleza y riesgos del producto. Siendo ello, además, lógico, pues de lo contrario se impondría al cliente la carga de probar un hecho negativo. Por lo que la distribución del 'onus probandi' se corresponde con la recogida en el art 217 LEC .

QUINTO.-En el caso enjuiciado, la prueba no ha revelado - a mi juicio - lo que refleja la sentencia mayoritaria.

No consta que la demandante hubiera recibido una información detallada del producto. No puede afirmarse que sea experta en productos financieros ni bancarios. Y sí, puede afirmarse que el producto sí tenía cierta complejidad y el riesgo propio de pérdida del capital, ajeno al fondo o depósito tradicional.

SEXTO.-En efecto, la propia declaración de los empleados del Banco permite concluir que no hay prueba de explicación alguna del producto. El subdirector de la sucursal, D. Íñigo , afirmó que el no comercializaba los productos. Nunca.

La directora de la sucursal, Sra Encarnacion , reiteró que sí se explicaban los productos. Pero que no recuerda si este en concreto lo comercializó ella. Afirmó que era un producto híbrido y complejo y que la Sra Lorenza era cliente minorista. Que aunque no estaba en aplicación la MIDIF (de hecho el banco les dio cursos de formación a partir de 2008) sí lo estaba el R.D. de 1993.

Cuando el producto se empieza a publicitar aún no existía el 'tríptico' preceptivo; siendo cierta la publicidad según la cual se anunciaba ' La oportunidad ha vuelto'. Con esos datos -dice - se les iba exponiendo o los clientes que firmaban la 'Manifestación de interés' (documento escueto que poco explicitaba).

SEPTIMO.- Respecto a la demandante, viuda de 78 años, dedicada a su hogar (marido e hijas) y con educación elemental, nada más se ha probado.

Sus hijas, que no eran propiamente clientes del banco, tenían la cualificación de administrativas de sendos despachos.

Por tanto, ni consta que Dña Lorenza fuera experta en productos financieros, ni que lo fueran sus hijas.

De hecho, como ha reiterado el Alto Tribunal, el hecho, de haber tenido productos anteriores, si no consta que se les explicaran, no supone sino una reiteración en la ausencia del cumplimiento de la preceptiva información ( S.T.S. 769/14 de 12-01-2015 ).

OCTAVO.- En cuanto al tríptico, según declaró la propia directora de la sucursal, parece ser que se aprobó el 19-9-2007. La orden de compra de valores tuvo lugar el día 20-9-2007.

Aun admitiendo que se le hubiera entregado a la Sra Lorenza el mismo día 19, resulta inaceptable que con las connotaciones ulteriores expuestas, hubieran podido desentrañar por sí sola el alcance real, con los pertinentes matices -que a su patrimonio afectaban- del citado producto.

Tampoco consta que se explicara a las hijas dicho producto. Las cruces (x) puestas en las órdenes de compra son buena prueba de que el documento se entregó a la Sra Lorenza para que recogiera ella las firmas de sus hijas. Cotitulares formales de la cuenta de su madre.

NOVENO.- En consecuencia, el banco no ha probado información alguna. Excepción hecha de la publicidad genérica (doc 3 de la demanda).

Por tanto, únicamente de este documento pudiera extraerse la consideración de que no hubo error en el consentimiento.

Es cierto que en letra negrita pone que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander...'.

Pero se desconoce con qué antelación a la firma de los valores (20-9-2007) tuvo ese documento a su disposición. Siendo fundamental la antelación para poder llegar a una correcta compresión de lo que acepta ( S.T.S. 460/14, 10-9 ).Y teniendo en cuenta, los datos que se poseen sobre el nivel cultural de la actora, no parece suficiente tal situación para considerar cumplida esa obligación de información, necesaria e ineludible, en atención a la denominada ' asimetría informativa' entre la entidad bancaria y el cliente minorista ( STS 20-enero-2014 ). En la que, además, juega un papel importante la confianza de éste en los empleados bancarios, lo que le coloca en posición desigual ( S.T.S. 840/13 ).

Sin que, como ha reiterado el T. Supremo, sean suficientes cláusulas o menciones predispuestas que recogen más que declaraciones de voluntad, de conocimiento, desmentidas por la prueba ( STJUE 18-12-2014, C- 449/13 y STS 12-1-2015 ).

DECIMO.-Por todo lo cual, a mi juicio, se dan los requisitos para declarar la nulidad por vicio en el consentimiento. O, en todo caso, a la luz de la prueba practicada la no imposición de costas a la parte demandante, por existir muy serias dudas de hecho respecto al conocimiento cabal que pudiera tener Dña Lorenza de los términos y alcance del contrato bancario.

En Zaragoza a veinticuatro de junio de 2015.