Sentencia Civil Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 272/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 272/2016

Juzgado de 1ª Instancia de CASAS IBAÑEZ. Procedimiento Ordinario nº 205/15.

APELANTE: Marisa .

Procurador: D. Juan Carlos Campos Martínez.

Letrada: Dª. María José Pérez Abiétar.

APELADOS: Alonso y Amparo .

Procurador: D. Miguel Tarancón Molinero.

Letrado: D. Aníbal Alfaro García.

S E N T E N C I A NUM. 279-161

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 205/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de CASAS IBAÑEZ y promovidos por Alonso y Amparo contra Marisa ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2015 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de junio de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que ESTIMO la demanda formulada por Alonso y Amparo contra Marisa y DECLARO que el predio propiedad de la demandada no ostenta la condición de predio dominante respecto de ninguna servidumbre de luces y vistas sobre el de los actores, y CONDENOa Marisa a realizar las obras necesarias para hacer desaparecer la ventana objeto de este pleito, en el plazo máximo de un mes desde la notificación de esta sentencia, y al pago de las costas procesales.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1085, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª. Marisa , representada por medio del Procurador D. Juan Carlos Campos Martínez, bajo la dirección de la Letrada Dª. María José Pérez Abiétar, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Alonso y Dª. Amparo , representados por el Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección del Letrado D. Aníbal Alfaro García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de Marisa , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia de Casas Ibáñez de 11 de diciembre de 2015 que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Alonso y Amparo , declaró que el predio de propiedad de la recurrente no ostenta la condición de predio dominante respecto de ninguna servidumbre de luces y vistas sobre el de los actores, y condenó a la apelante a realizar las obras necesarias para hacer desaparecer la ventana objeto del litigio en el plazo de un mes, así como al pago de las costas.

Con la demanda se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, basándose los actores en que la demandada, que tiempo atrás había levantado un tabique sobre una pared medianera en todo su grosor (pared medianera que separaba las propiedades de ambos litigantes), procedió después a elevarlo nuevamente, construyendo un cerramiento en el que colocó una ventana con vistas a su propiedad.

La demandada explicó que la pared sobre la que se elevó el tabique no era medianera, sino privativa suya, y dijo que ese tabique, que se levantó en 1979, como parte de la edificación de la vivienda que entonces se construyó, servía de antepecho a una terraza situada en la planta alta y tenía 1,40 m de altura medidos desde el suelo de la misma, por lo que desde el año 1979 vienen sus clientes disfrutando de luces y vistas sobre la finca de los actores sin oposición por su parte, y, en consecuencia, debe entenderse que han adquirido la servidumbre por prescripción, no suponiendo el cerramiento y construcción de la ventana más que una limitación de las luces y vistas que antes disfrutaba desde la aludida terraza.

La sentencia comienza con el análisis de la naturaleza del muro sobre el que se levantó primero el tabique a modo de antepecho y después el cerramiento con la ventana litigiosa, y llega a la conclusión de que era un muro medianero.

Después analiza la cuestión de la posible adquisición por prescripción de la servidumbre de luces y vistas, y, tras establecer que sería una servidumbre positiva (por estar abierta en pared medianera), concluye en que no se ha producido la prescripción porque faltaba el requisito de la apariencia y posesión de la misma'puesto que la finalidad del muro era el cerramiento de la terraza, no la obtención de tales vistas, con independencia de que, sin necesidad de ayuda o con ella, pudiera el propietario asomarse a la parte de arriba del muro para obtener talesvistas', haciéndose el último inciso porque según la Sra. Juez no había quedado claro si el antepecho de la terraza medía 1,40 m, como decía la demandada, o 1,70 o 1,75 m como sostenían los demandantes.

SEGUNDO.-La demandada discrepa de la sentencia recurrida en primer lugar por no haber tratado la excepción de prescripción de la acción negatoria que dice que invocó, y en segundo lugar por la calificación de medianero del muro repetidamente aludido.

La excepción de prescripción de la acción no fue invocada en la contestación a la demanda, aunque trató de introducirse en la audiencia previa como si de una aclaración de las previstas en el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tratase, lo cual no era posible, y de hecho la Sra. Juez no tuvo por hecha la pretendida aclaración que la letrada de la parte demandada formuló.

Es, por ello, correcta la sentencia al no tratar sobre esa cuestión, pues es en la contestación donde debió plantearse la excepción de prescripción de la acción, y así lo dispone el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En cuanto a la condición de medianero del muro en el que se ha abierto la ventana litigiosa (compuesta en una parte de ladrillo traslúcido, no practicable, y en otra de aluminio con cristal transparente, practicable) la sentencia basa sus conclusiones en dos datos o signos: primero, que en el muro descansan en parte las dos construcciones de las propiedades colindantes; y segundo, que en otra parte del muro hay restos de una albardilla que denotan que la misma vertía hacia ambas fincas.

La delimitación entre ambas propiedades tiene forma de 'L' invertida, y en la parte que es perpendicular a la calle de su situación están tanto la parte del muro primitivo visible con los restos de la albardilla como la construcción de los demandantes (retranqueada) sobre la mitad del muro (v fotografía obrante al folio 66, página 8 del informe del perito de la parte demandada, Nicanor ). La parte del muro donde se ubica la zona del conflicto es el tramo paralelo a la calle de la 'L' invertida a la que se ha hecho referencia.

Este Tribunal no está conforme con la calificación de medianero del muro, no obstante la existencia de los signos descritos.

En primer lugar, porque el propio codemandante explicó en el interrogatorio que en el año 1973, cuando construyó su casa, en su finca había una era y en la de la demandada había un corral. Siendo lo lógico que el corral tuviera un cerramiento y no así la era.

Además porque, también en el interrogatorio, el Sr. Alonso dijo que consultó con su vecino, el causante de la demandada, si levantaba su casa separada del muro o apoyada en él, lo cual encaja mal con el derecho que se reconoce al medianero en el art. 579 del Código Civil , y más si se destaca que, siempre según el demandante, la decisión de edificar sobre el muro la tomó finalmente por indicación del vecino, que dijo que de esa manera quedaban más protegidos tanto el muro como la casa. Todo ello lo dijo el demandante a pesar de que su postura procesal consistía en sostener el carácter medianero del muro.

Y por último porque, en la zona trasera de la casa de la demandada, en el tramo de la 'L' invertida donde se ubica el conflicto, los demandantes han construido una edificación enrasada con el muro, no apoyada en él, denotando el carácter no medianero sino propio de la demandada del mismo (v. fotografías obrantes a los folios 67, 68 -páginas 9 y 10 del informe del Sr. Nicanor - y 101 -perteneciente a la 'Memoria Descriptiva' del mismo autor-).

CUARTO.-Queda, así, establecido el carácter no medianero del muro sobre el que supuestamente se ha constituido la servidumbre, y su condición de perteneciente a la propietaria del predio supuestamente dominante. Ello, que es lo que propugnaba la recurrente, lleva a la consideración de la supuesta servidumbre de luces y vistas como negativa, con la consecuencia de que aun no se ha iniciado el plazo de la prescripción para su adquisición, todo lo cual conduce (paradógicamente) a la desestimación del recurso.

Así se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 8 octubre 1988 , Ardi. RJ 19887395: 'Partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general (...), dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva), el «dies a quo» del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos'.

En el caso de autos, ese acto obstativo, al que se refiere el art. 538 del Código Civil , por el que la demandada como dueña del que sería predio dominante prohíbe a los demandantes como dueños del sirviente la ejecución de un hecho que les sería lícito sin la servidumbre, aun no se ha producido, por lo que el plazo para el inicio de la prescripción adquisitiva de 20 años aun no ha comenzado, por lo que en todo caso la adquisición de la servidumbre no se ha producido, siendo irrelevante si el antepecho tenía 1,40 m de altura y permitía las vistas o tenía 1,75 m y no las permitía, o si la 'posesión' de las vistas era o no pública.

No teniendo la demandada título de adquisición de la servidumbre, y no habiéndola adquirido por prescripción, es claro que no existe la misma.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva a la condena en costas de la recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª. Marisa contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2015 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 205/15 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de CASAS IBAÑEZ, CONFIRMAMOS la referida resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.