Sentencia Civil Nº 279/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 5/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00279/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:5/16

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 132/15

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

Deliberación el día:14 de julio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 279/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 5/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 132/15, sobre 'Impugnación Acuerdo Junta de Propietarios' seguido entre partes: ComoAPELANTE/DEMANDANTES:DOÑA Penélope y DON Ambrosio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fariñas Sobrino; comoAPELADA/DEMANDADA:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚM. NUM000 DE FERROL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez San Martín.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 13 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar, y desestimola demanda presentada por DOÑA Penélope Y DON Ambrosio , representados, ambos, por el Procurador de los Tribunales Sr. Fariñas Sobrino, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE FERROL, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Sanmartin, y en consecuencia,debo absolver y absuelvoa la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE FERROL de todas las pretensiones contra ella deducidas por los actores en este procedimiento, con expresa imposición de las costas causadas, en esta instancia, a los demandantes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado objeto de la presente apelación desestimó la demanda de Doña Penélope y Don Ambrosio , propietarios respectivamente de los pisos NUM001 y NUM002 del edificio sito en Ferrol a que se refiere el pleito, contra la comunidad de propietarios. Se impugnaba en ella el acuerdo de instalación de ascensor adoptado en la junta extraordinaria de 12 de noviembre de 2014.

Tras referirse a las controversias entre las partes litigantes, la juzgadora de instancia consideró en su sentencia el régimen de impugnación de acuerdos comunitarios según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . El motivo de la impugnación del caso enjuiciado sería el de la letra c) por grave perjuicio para los propietarios demandantes que no tengan obligación jurídica de soportar o se haya adoptado con abuso de derecho. Correspondería a la parte actora la carga de la prueba al respecto. Añadió que el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal permitiría limitaciones en los elementos privativos en beneficio de los demás y de la Comunidad, como son las impuestas en el artículo 9.1-c ) de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, con derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados. El ascensor sería un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas del inmueble, en beneficio de todos sin excepción, en cuanto implicaría una revalorización de las viviendas y la necesidad de suprimir en cierto modo barreras arquitectónicas. Todo ello en la ponderación de los bienes jurídicos tutelados y en relación a la afección sobre el aprovechamiento del elemento privativo más allá del alcance y contenido de la servidumbre.

De la prueba practicada resultaría que el acuerdo comunitario habría conseguido la mayoría legal tanto de votos de propietarios como de cuotas. El grado de afección de las terrazas de los actores no alcanzaría la mitad de su superficie, y se les concedería un metro en la zona anexa a la pasarela a construir, por lo que no habría menoscabo de la superficie útil. Y no resultaría demostrada una pérdida de habitabilidad o funcionalidad de la vivienda dado el uso y destino de las terrazas en Galicia. Además de que la parte actora no habría probado otras alternativas para la instalación del ascensor, o si las propuestas en anterior junta de propietarios eran o no viables, más económicas o eficientes.

Finalmente, se destaca que el propio artículo 9.1-c) prevé a favor del propietario afectado una contraprestación por los daños y perjuicios causados sin que el hecho de quedar para más adelante prive al acuerdo de eficacia, ni lo vicie de nulidad, pues tampoco este hecho habría sido causa de la impugnación ni se cuestiona por la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Por la parte demandante se alega en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba e incluso omisión por cuanto, contrariamente a la sentencia, se habría demostrado que se podía instalar el ascensor por otras zonas sin afectar a las terrazas de los demandantes ni a la propiedad privada de ningún comunero. Se señalan las tres opciones del acta de la junta de 2 de Junio de 2014, admitida en la audiencia previa y no impugnada por la parte adversa. Esta prueba no habría sido valorada ni tenida en cuenta en la sentencia. La opción C) de dicha acta sólo afectaría a zonas comunes, la A) solo afectaría al bajo del Sr. Miguel , todavía de obra tras 40 años de antigüedad. Éste votó en la junta litigiosa a favor de la instalación del ascensor siendo el promotor del edificio con un 68,38% de propiedad sin todavía vender, por lo que sería el más beneficiado en el ascensor.

Por otro lado, la solución aprobada incrementaría el voladizo de la terraza actual alterando significativamente y probablemente de forma ilegal la morfología de las viviendas. El metro de más que se le pretende dar se supone que se cogería de la calle. Y al utilizar la mitad de la terraza de 1,95 metros quedaría inutilizada al estar cerrada con la lavadora, termo eléctrico, desagües e instalaciones de calefacción, aparte de la privación de luz ventilación etc, que no podrían colocarse en otro lado dados los 57 metros cuadrados del apartamento, según el testimonio del marido de la demandante.

La sentencia infringiría el artículo 9.1-c) LPH al no resultar en el caso enjuiciado la servidumbre imprescindible pues habría otras zonas por las que hacer el ascensor. Y sería aplicable el artículo 17.4 entre otros, que requiere que las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario cuenten con su consentimiento expreso, el cual se negó por los propietarios demandantes en la junta. Los artículos 10, 11 y 17 no permitirían despojar a un propietario de parte de un bien privativo en interés de la Comunidad, por más que se le ofrezca indemnización ni aun con la minusvalía que tiene reconocida el Sr. Rogelio . Y se habría votado la instalación del ascensor sin un informe técnico para ver las posibilidades en el edificio para la instalación del ascensor y sin licencia municipal ni ofrecimiento de indemnización.

Por la comunidad de propietarios demandada se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

TERCERO.- No se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la valoración y decisión sentenciada por el Juzgado.

La jurisprudencia admite la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un local o bien privativo a fin de instalar un ascensor ( STS de 18/12/2008 , 15 y 22/12/2010 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que: 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en otras sentencias posteriores, como la de 17 de octubre de 2013 , que a su vez habla de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados.

Sobre la indemnización, la citada STS de 17 de octubre de 2013 resolvió en el caso allí enjuiciado en ella lo siguiente:

'Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras.

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora...

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos'.

Por otro lado, en el caso que ahora nos ocupa hay al menos dos propietarios en el edificio con discapacidades superiores al 33% reconocidas oficialmente y la colocación del ascensor facilitaría la movilidad y acceso. Además, se consiguieron las mayorías legales de propietarios y cuotas a favor del acuerdo de la junta en cuestión. Y lógicamente en un edificio en régimen de propiedad horizontal no decide solo uno de los copropietarios sobre los asuntos generales, según sus propias necesidades e intereses, por legítimos y respetables que sean, sino la mayoría o todos. Como dice la STS de 17 de diciembre de 2009 sobre una problemática de ascensor: 'El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás. El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable'...

La sentencia apelada no ha omitido el documento del acta de 2 de Junio de 2014 ni niega que se barajaran tres opciones en esa junta, pero no que se demostrasen esas otras alternativas o que las propuestas en la junta eran o no viables, más económicas o eficientes. Y es que en dicha reunión la comunidad de propietarios no adoptó acuerdo alguno. La opción A) supondría cortar el brochal o estructura del edificio para encajar el ascensor, además dividir el local del bajo en dos. La opción C) implicaría rehacer las escaleras del cañón y tendría un coste elevado. El ascensor no sería adecuado para sillas ruedas. Y la B) realmente no se considera en el recurso de apelación y conllevaría ocupar la mitad de los tendederos de los pisos A. Más aún, en esa junta a instancia de uno de los asistentes se quedó en consultar con y estudiar a través de la empresa OTIS también la alternativa de instalar el ascensor por el exterior del edificio, quedando para la siguiente junta. Y esto fue lo acordado por amplia mayoría de los propietarios (82,64%) y de cuotas de participación (82,64%) en la junta impugnada de 12 de noviembre de 2014, frente a los votos en contra de los demandantes. Todo ello después de informar la delegada de la empresa Otis y la persona de la oficina de arquitectura sobre los aspectos técnicos y en qué iba a consistir las obras, la instalación y las características del ascensor, con capacidad para silla de ruedas, además de otros aspectos relativos a las autorizaciones administrativas y posibilidades de obtención, el coste y vías de financiación. Así pues no se puede decir que la Comunidad no hubiera presentado estudios o informes técnicos. Y desde luego no pude exigirse la elaboración de un proyecto técnico y la obtención de la licencia antes de la toma del acuerdo comunitario. Tampoco obsta a la validez del acuerdo que quede pospuesto para otra reunión la indemnización a favor de los propietarios afectados, derecho no negado por la comunidad de propietarios.

Lo aprobado fue la instalación de un ascensor en una torreta a construir en suelo público comunicando con pasarelas a través de las terrazas de los pisos A) con el cañón de escaleras. La superficie de las terrazas así gravadas sería de unos 95 centímetros cuadrados con una ocupación para paso, pero en contrapartida se les cedería un metro de uso en zona anexa a la pasarela.

Está claro entonces que la efectividad de la instalación acordada por la junta supone la obtención de las autorizaciones pertinentes de uso u ocupación de la porción correspondiente de suelo público, la realización de los proyectos técnicos oportunos, la consecución de las licencias administrativas de obras e instalación del ascensor, la afectación de la indicada superficie aproximada de 95 centímetros cuadrados de las respectivas terrazas, y la contrapartida del metro de cesión. Todo ello aparte del tema económico o de financiación.

En la tesitura expuesta no podemos considerar demostrado que la afectación de los derechos privativos de los demandantes inutilice el uso de las terrazas ni que el acuerdo comunitario resulte ilegítimo o gravemente perjudicial o abusivo frente a los beneficios generales y lo decidido por la mayoría cualificada de los propietarios del edificio.

CUARTO.- Lo razonado hasta aquí y en la sentencia apelada es suficiente para desestimar el recurso de apelación, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ), además de la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencianoes firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal en el lugar y fecha arriba indicados.