Sentencia Civil Nº 279/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 86/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00279/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 86/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

Núm. 279/16

En Santiago de Compostela, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000504/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000086/2016, en los que aparece como parte apelante,TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA MEDINA CUADROS, asistido por el Abogado Dª PAZ BARROS COMESAÑA, y como parte apelada,TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ÓSCAR PÉREZ GORIS, asistido por el Abogado Dª SANDRA MUNÍN MOSQUERA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES SL, representada por el Sr. Pérez Goris, contra TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU, representada por la Sra. Medina Cuadros, y CONDENOa la demandada a abonar a la actora 20.118,97 euros, con más los intereses legales desde la fecha del pago de la factura de 15 de diciembre de 2014. Todo ello sin imposición de costas a una u otra parte'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El objeto del proceso del que ahora se conoce en segunda instancia era la reclamación de una cantidad de dinero, 22.033,78 euros, que TRANSPORTES Y ECAVACIONES ARINES, S.L., dijo haber pagado indebidamente a TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., por varios conceptos.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a TELEFÓNICA MÓVILES a abonar a la actora la cantidad de 20.118,97 euros, más los intereses legales.

Esa cantidad se corresponde a lo finalmente facturado por TELEFÓNICA MÓVILES a la actora por cargos ocasionales/duplicidad de descuentos. La tesis de la demandante, que se acoge en la sentencia apelada, es que ese pago se realizó de forma indebida, para evitar la inclusión en la lista de morosos, y que fue decisión consciente de la demandada la aplicación de esos descuentos, que después reclamó en parte cuando la relación comercial entre ambas empresas se había resuelto. La tesis de la demandada, rechazada en la sentencia apelada, es que se aplicaron por error unos descuentos superiores a los pactados en el contrato y que la cantidad descontada a mayores de lo pactado debe ser abonada por la demandada.

El debate en apelación es esencialmente fáctico, circunscrito a la prueba de la existencia de un error en la aplicación de los descuentos. No se plantean cuestiones jurídicas relativas al fundamento de la pretensión. En la demanda se invocó la doctrina del enriquecimiento injusto, la existencia de un vicio de consentimiento por parte de la actora que aceptó como correctos los descuentos que se realizaban y la doctrina de los actos propios realizados por Telefónica. En la sentencia, para fundamentar jurídicamente la condena, se citan expresamente los preceptos relativos al cobro o pago de lo indebido.

SEGUNDO.-Antes de analizar los puntos y cuestiones planteados en el recurso es conveniente dejar constancia de los hechos que definen la controversia. Hechos, sobre los que, despojados de connotaciones valorativas, existe un acuerdos sustancial entre las partes. Son los siguientes:

a) El 9 de marzo de 2009 la demandante y la demandada firmaron un Contrato Premium Especial Pymes en el que pactaron unos descuentos en la facturación de la empresa de un 40% en tráfico nacional; un 22% en el tráfico internacional y un 22% en el tráfico de llamadas recibidas en itinerancia, descuentos vinculados a un pacto de permanencia.

b) Desde mayo de 2009 hasta noviembre de 2013 la demandada aplicó a las líneas que se facturaban conforme al contrato mencionado unos descuentos superiores a los previstos en el contrato. Esos descuentos adicionales, superpuestos a los derivados del contrato, eran los que se aplicaban a los miembros de una asociación de transportistas a la que pertenecía la demandada.

c) En noviembre de 2013 la demandada dejó de aplicar los descuentos duplicados o acumulados y se limitó a la aplicación en las facturas de los descuentos previstos en el contrato.

d) La empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L., desde marzo de 2014 hasta el 26 de mayo de 2014, dio de baja las líneas de telefonía móvil que tenía contratadas con la demandada.

e) El 15 de diciembre de 2014 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., emitió una factura a la actora por importe de 34.824,67 euros, bajo el concepto de 'Duplicidad de descuentos/cargos ocasionales'. En correo de enero del año siguiente se explicó que el cargo se debía a la aplicación de descuentos adicionales incompatibles con los previstos en el contrato. La demandada pagó la factura, pero manifestó su disconformidad desde un primer momento en varias comunicaciones dirigidas a la demandada, avisando de la interposición de la reclamación judicial en caso de que no se devolviese la cantidad abonada.

f) El 4 de mayo de 2015 TELEFONICA MÓVILES S.A. emitió nueva factura abonando a la actora la cantidad de 15.107,81 euros. Días antes, el 17 de marzo, la demandada remitió un correo a la actora comunicando la rectificación del importe inicialmente cargado, sin explicar las razones de la reducción del importe de la factura inicial. En la contestación a la demanda se explica que esa factura rectificativa obedece a la consideración de que el importe aplicable se debe limitar a los cuatro años anteriores a la emisión de la factura, de conformidad con el artículo 15.3 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

TERCERO.-La razón de la decisión se resume en la sentencia apelada de la siguiente manera: 'En definitiva, consta que TELEFÓNICA aplicó un doble descuento a la demandante, con el consiguiente beneficio en competitividad y fidelización del cliente. Lo hizo durante años, lo que es poco compatible con un mero error contable. Y tras la manifestación por parte del cliente de su propósito de desligarse de TELEFÓNICA, esta pretendió facturar una importantísima cantidad en concepto de recobro de parte de los descuentos efectivamente aplicados durante varios años. El devenir de los acontecimientos no es coherente con un error. Se concluye que no existe prueba de que la aplicación de descuentos acumulados por TELEFÓNICA responda a ningún error; y al contrario, resulta coherente que responda a una política empresarial de conservación de clientes en un mercado altamente competitivo como es el de la telefonía'.

La parte apelante alega que el juez de instancia incurre en varias incorrecciones en la valoración de la prueba, que ha quedado acreditado el error en la aplicación de los descuentos y que ha de aplicarse el artículo 1289 del Código Civil resolviendo las posibles dudas a favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Cabe desglosar los argumentos del recurso, con las correspondientes refutaciones, de la siguiente manera:

1) La parte apelante afirma que la sentencia apelada incurre en error al valorar la prueba cuando dice que la primera factura en que consta que se dejaron de aplicar el doble descuento es la de fecha 1 de mayo de 2014, cuando ya se había producido la comunicación del cliente dirigida a poner fin la relación comercial.

Tiene razón la parte apelante. Pero el error no invalida el núcleo de la argumentación de la sentencia apelada. En efecto, la fecha en que la demandada dejó de aplicar los denominados descuentos duplicados fue la de noviembre de 2013 y la relación comercial se resolvió en mayo de 2014. Ahora bien, hasta diciembre de 2014, cuando ya habían transcurrido varios meses desde el cese de la relación comercial y casi un año desde que dejaron de aplicar los descuentos duplicados, la demandada no giró la factura para cargar la supuesta cantidad indebidamente descontada. Los dos argumentos en contra de la tesis del error en la aplicación de los descuentos -su aplicación durante varios años y su recobró meses después del cese de la relación- subsisten con la misma fuerza.

2) En segundo lugar, dice la apelante que el juez incurre en una nueva contradicción cuando afirma que en autos no consta la documentación en la que se pacte o fijen las tarifas adicionales.

Esa afirmación de la sentencia es cierta. Lo que consta es el contrato en el que figuran los porcentajes de descuento pactados y una remisión a las condiciones generales en cuanto a las tarifas aplicables, que varían a lo largo del tiempo, mes a mes según la apelante. De todos modos, sin compartir que la cuantificación de los descuentos sea tan clara como pretende la apelante, tampoco esta cuestión afecta la razón de decidir. La sentencia estima la demanda por considerar que no hubo error en la aplicación de los descuentos, no por considerar incorrectas o injustificadas las tarifas aplicadas o por considerar que hubo error aritmético en la aplicación de los descuentos. A lo sumo las oscuridades reseñadas y los cambios de criterio, del que es muestra la factura rectificativa emitida en mayo de 2015, son indicios de falta de claridad que refuerzan la falta de prueba de la existencia del error, falta de prueba que se basa en otros pilares más consistentes que ya hemos mencionado.

3) La apelante sostiene que el error ha quedado acreditado mediante la declaración del testigo D. Julián , quien dijo que los descuentos aplicados no eran acumulables.

La declaración de ese testigo no es prueba suficiente para demostrar la existencia de un error en la aplicación de los descuentos por haber sido aplicados descuentos que no eran acumulables. Ni cabe considerarla reforzada por las manifestaciones contenidas en el correo remitido por D. Matías el 19 de enero de 2015.

Ambos testigos son empleados de la apelante. Ello no los hace inhábiles para declarar pero obliga a valorar con prudencia sus declaraciones por la manifiesta relación laboral con la parte. La valoración de la fuerza probatoria de las declaraciones testificales ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los testigos ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La relación laboral con una de las partes debilita el poder de convicción de las declaraciones coincidentes con la tesis del empresario para el que se trabaja. Pero hay más. El correo remitido por D. Matías el 19 de enero de 2015 no es claro y no menciona cuales fueron los descuentos que se aplicaron por duplicado indebidamente. Dice que aplicado un descuento no cabe aplicar otro, pero no aclara cual es el descuento que se estaba aplicando indebidamente. A lo que se añade que esa explicación confusa se da cuando ya había transcurrido más de un año desde que se dejaron de aplicar los descuentos.

Lo cierto es que ni en la contestación a la demanda, ni en los correos electrónicos aportados se dice lo que afirma el testigo: que los descuentos aplicados indebidamente eran los correspondientes a una asociación de transportistas de la que formaba parte la demandante. Tampoco hay constancia escrita, ni en el contrato suscrito por las partes ni en otro documento aportado por la apelante, de la incompatibilidad entre los descuentos pactados en el contrato y otros descuentos complementarios. La prueba normal de esa incompatibilidad ha de ser documental. La testifical de un empleado de la parte que aplicó los descuentos no es suficiente para demostrar que estos fueron consecuencia de un error. La carga de la prueba del error incumbe a la parte que lo alega.

Es lógico presumir que no hay error cuando los descuentos se aplican durante más de cuatro años y cuando la factura rectificativa se emite un año después de dejar de aplicar los descuentos, cuando la relación comercial ya se ha resulto. La factura rectificativa ha de emitirse tan pronto como se tenga constancia del error ( artículo 15.3 del RD 1619/2012, de 30 de noviembre ).

4) La apelante afirma que la parte actora no ha alegado en ningún momento que la duplicidad en la aplicación de los descuentos tuviese como objetivo una fidelización de la empresa demandante, ni hay prueba alguna de que esa fuese la finalidad de la empresa demandada, a pesar de lo cual el juez lo asevera contraviniendo el principio de aportación de parte y el de adquisición probatoria.

Las consideraciones del juez de primera instancia sobre el efecto fidelizador de la aplicación de descuentos no introducen hechos nuevos, ni requieren prueba. Se trata de conclusiones lógicas basadas en los hechos declarados probados y en hechos notorios. El cliente resolvió la relación comercial unos meses después de que se dejaran de aplicar los descuentos duplicados. De donde cabe presumir que estos eran relevantes para mantener la vigencia de la relación. La empresa de telefonía no procedió al recobro de los descuentos que afirma indebidos hasta que se resolvió la relación comercial. Lo normal es reclamarlos al percatarse del supuesto error. Hacerlo meses después permite presumir que el intento de recobro es una respuesta a la resolución de la relación, cuando el cliente ha dejado de serlo. Aplicar mayores descuentos o no reclamar cantidades fideliza clientes. Son prácticas habituales en las compañías telefónicas para conseguir o conservar clientes en un mercado altamente competitivo.

5) La apelante sostiene que al ser un contrato oneroso la duda debe resolverse a favor de la mayor reciprocidad de las prestaciones ( artículo 1289 del Código Civil ), lo que excluye la presunción de liberalidad.

Ese aserto es cierto en términos generales, pero no es aplicable al caso. Por las razones expuestas se ha descartado la existencia de un error en la aplicación de los descuentos. Lo que es tanto como decir que los descuentos fueron aplicados de forma voluntaria y consciente por la demandada y aceptados por la demandante. La configuración definitiva de la relación negocial, siquiera tácitamente, incluyó esos descuentos y la voluntad de no reclamar su devolución. Sobre esta situación fáctica la sentencia apelada no alberga duda. La recurrente no ha desmontado los argumentos y conclusiones de la sentencia apelada. Si no hay duda no es aplicable el artículo 1289 del Código Civil .

Como ya dijimos el debate en la segunda instancia se ha centrado en cuestiones fácticas, principalmente en la existencia de un error, dejando de lado otras cuestiones jurídicas. Lo que hace innecesario e improcedente examinar si el fundamento jurídico de la decisión es el cobro de lo indebido, como afirma la sentencia apelada, o si sería más correcto invocar otros, como el enriquecimiento injusto, los actos propios o la novación tácita de la relación negocial.

CUARTO.-Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPÑA, SAU, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 504/2015, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.