Sentencia CIVIL Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 63/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00279/2016

SENTENCIA NÚMERO: 279/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº. 211/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 63/2016, en los que aparece como parte demandante-apelante,Dª. Felisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. LAURA- ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS y asistido por la Abogada Dª. CARMEN DE LASALA PORTA, y como parte demandada-apelante,D. Segundo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-BELÉN GABIÁN USIETO, asistido por el Abogado D. MANUEL FERRER ANDRÉS, y

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 2 de Octubre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Tenias, en nombre y representación de DÑA. Felisa y la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Gabian Usieto, en nombre y representación de D. Segundo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:- 1º Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º Se atribuye a la Sra. Felisa el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, junto con los elementos anejos plaza de garaje nº NUM002 y trasteros nº NUM003 y nº NUM004 , hasta el momento de la efectiva liquidación del consorcio.- Serán abonados por la Sra. Felisa los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda, garaje y trasteros. Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, seguro del hogar, y en su caso, y derramas extraordinarias, sin perjuicio de lo que se disponga en la liquidación consorcial sobre posibles reintegros.- Respecto de los vehículos, se atribuye al Sr. Ibáñez el uso y disfrute del Volkswagen Passat matrícula ....-DXF y a la Sra. Felisa el del turismo Peugeot 307 matrícula ....-VRJ . Los gastos derivados del uso de los vehículos (combustible, sanciones, seguro, ITV, reparaciones, etc.) serán abonados por los respectivos adjudicatarios de su uso, siendo el gasto de impuesto de circulación al 50% por cada cónyuge.- 3º/ El Sr. Segundo , abonará íntegros los gastos de estudios del hijo común Gerardo , así como la suma de 500 € mensuales hasta el 30 de junio de 2018, a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Felisa , cantidad actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.- El Sr. Segundo deberá sufragar el 70% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo común tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos o terapéuticos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 4º/ El Sr. Segundo , deberá abonar, como pensión compensatoria a favor de la Sra. Felisa el importe de 400 € mensuales con efectos desde el 1 de octubre de 2015 y durante 3 años, cantidad a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Felisa y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.- 5º/ La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.

Dicho fallo fue rectificado por Auto dictado el 30 de Octubre de 2015 en el siguiente sentido: 'DECIDO: HABER LUGAR a la aclaración y rectificación solicitada por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías, en nombre y representación de Dña. Felisa de la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015, en los siguientes términos:- El párrafo primero del apartado 3º/ del Fallo queda redactado conforme el siguiente tenor literal:- '3º/ El Sr. Segundo , abonará íntegros los gastos de estudios del hijo común Gerardo , así como la suma de 400 € mensuales hasta el 30 de junio de 2018, a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Felisa , cantidad actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.'- - El apartado 4º/ del Fallo queda redactado conforme al siguiente tenor literal:- '4º/ El Sr. Segundo , deberá abonar, como pensión compensatoria a favor de la sra. Felisa el importe de 500 € mensuales con efectos desde el 1 de octubre de 2015 y durante 3 años, cantidad a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Felisa y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.'- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos del auto.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia y su Auto de aclaración, ambas partes, presentaron en tiempo y forma, escritos de interposición del recurso de apelación, dado traslado de los mismos entre las partes, éstas dentro del término de emplazamiento se opusieron en debida forma al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba de interrogatorio de parte y testifical por la parte demandada-apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 29 de Febrero de 2016 la admisión y unión de los autos, denegando la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical solicitada por la misma parte y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de Mayo de 2016.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre separación ( Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes.

Recurso de la actora, Dª. Felisa : Considera que procede se fije una pensión compensatoria vitalicia a su favor de 1.500 €/mensuales.

Recurso del demandado, D. Segundo : Considera que no procede fijar pensión o asignación compensatoria y que 'se establezca una contribución a los gastos de crianza y educación a favor del hijo Gerardo , a cargo del padre, consistente en el pago de las cuotas mensuales de los estudios que viene realizando en la Escuela de Marketing ESIC, POR IMPORTE DE 545 € al mes, que en algunos casos es superior, más otros 100 € mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizables con carácter anual con arreglo a la evolución que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística o sistema similar que pudiera sustituirle, todo ello con el tope máximo del mes de junio de 2017. Cada progenitor deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo común tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos o terapéuticos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto'.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión compensatoria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 9l7 del Código Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económica de casa uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no puedan dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación con criterios de certidumbre.

TERCERO.-En el presente supuesto, se trata de una convivencia de más de 29 años, la actora tiene 57 años, habiendo trabajado hasta febrero 1998, dedicándose desde entonces a la familia y hogar, en la actualidad carece de cualificación laboral e ingresos, es copropietaria en 1/3 parte de una vivienda en Zaragoza, se le ha concedido el uso del domicilio familiar hasta la liquidación del consorcio; el demandado según la prueba obrante en autos, desarrolla una actividad negocial con rendimiento aproximados a los 4.000 €/mensuales, cuenta con 55 años y dispuso de una parte de la herencia de su padre (63.048,73 €), valorada en 210.894,03 €, debe también tenerse en cuenta la pensión alimenticia a favor del hijo común que aún reside con su madre, la inexistencia de cargas hipotecarias comunes, y el patrimonio consorcial (domicilio familiar, nave industrial, dos plazas de garaje, tres trasteros y plazos bancarios de 200.000), así como el nivel de vida familiar.

Por tales consideraciones, existiendo un desequilibrio económico en el momento de la ruptura, parece procedente fijar una pensión compensatoria en la cuantía de cuatrocientos euros mensuales pero con carácter, efectivamente, limitado, pareciendo adecuado según las circunstancias anteriormente expuestas que el plazo se prorrogue durante cinco años, revocándose la resolución en este apartado.

CUARTO.-En cuanto a la pensión para el hijo mayor, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21/03/2012 , 16/06/2013 y la reciente de 28/03/2014 han señalado las diferencias entre la pensión por alimentos legales ex. Artº. 142 y ss. del Código Civil y los gastos de crianza y educación ex. Artº. 69 C.D.F.A. cabe se dice por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que una persona no tenga derecho a que sus progenitores continúen sufragando sus gastos de crianza y educación y tenga sin embargo derecho a la prestación de alimentos entre parientes. Igualmente, declara el T.S.J.A. (S 17/06/2013), que cuando el hijo mayor de edad permanezca aún en el domicilio de uno de aquéllos, de modo que su sostenimiento constituye una carga, el progenitor puede porque así lo posibilita el precepto del Art. 93.2 del Código Civil , pedir y obtener en un proceso matrimonial frente al otro progenitor, la contribución que como alimentos para el hijo dependiente proceda establecer ( STS 411/2000 de 24 de abril ). No hay, indica el T.S.J.A., ninguna razón para excluir, para los Aragoneses, la aplicabilidad de tal posibilidad procesal que evite litigios posteriores.

En el presente supuesto, no se discute la procedencia de la pensión, el hijo, Gerardo , se encuentra estudiando con 23 años Grado de Marketing y Comercio Exterior, siendo previsible que finalice con el curso postgrado en el mes de Junio de 2018, cuando alcance la edad de 26 años. Teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente descritas, parece razonable que el demandado se haga cargo de los gastos de los estudios de Gerardo y abone una pensión de 400 €/mensuales hasta la fecha tope anteriormente mencionada (30-06-2018). Confirmándose la Sentencia en este apartado.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia, dada la existencia de dudas razonables en el tema debatido ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felisa y desestimando el deducido por D. Segundo frente a la Sentencia de fecha 2 de Octubre de 2015 , aclarada por Auto de 30 de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza en los autos de Separación nº. 211/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola tan solo en que el plazo de duración de la pensión compensatoria en la cantidad de 400 €/mes (CUATROCIENTOS EUROS), tendrá una duración de CINCO AÑOS.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase a Dª. Felisa el depósito que en su día consignó para recurrir.

Se decreta la pérdida del depósito consignado por D. Segundo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil- Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.