Sentencia CIVIL Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 692/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 692/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 653/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Loreto
Procurador/a: Gloria Ferrer Fuster
Abogado/a: Angels Sanchez Vioque
SENTENCIA Nº 279/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez y Dña. Beatriz GARCÍA VALDECASAS
ALLOZA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 692/15
interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 653/14 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC,S.A.
y apelada Dña. Loreto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Loreto contra CATALUNYA BANC S.A. debo declarar y declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de autos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya al actor el principal invertido- - 63.000€ y los frutos que el capital ha generado, esto es, el interés legal devengado desde la fecha en que se suscribieron las órdenes, hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Paralelamente la demandante deberá devolver a la entidad bancaria el precio obtenido por la venta de las acciones- 48.873,90 €-y la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses durante la vigencia del producto, debiendo producirse la correspondiente compensación. Las costas serán satisfechas por la demandada. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Loreto se interpuso demanda en ejercicio de acción de nulidad, radical y, subsidiariamente, relativa, de compra de obligaciones subordinadas, y subsidiariamente de indemnización de perjuicios contra Catalunya Banc, S.A., en la que tras alegar que la actora y su pareja adquirieron las obligaciones subordinadas objeto de autos señalaba que ambos tenían por única formación estudios primarios, siendo clientes de Caixa Catalunya desde hace más de 20 años, siendo el personal de la entidad quien les asesoraba financieramente.

La actora y su pareja fueron catalogados por la propia entidad como clientes minoristas. En el año 2000 los empleados de la demandada ofrecieron a la actora y su pareja obligaciones de deuda subordinada, calificándolo como un depósito a plazo fijo con una mayor rentabilidad, invirtiendo 18.000 euros inicialmente, suscribiendo sucesivas compras en el año 2001 y 2002. En el año 2008, ante la amortización de dichos títulos, la demandada ofreció nueva deuda subordinada, ampliando la inversión hasta un total de 63.000 euros. La demandada incumplió sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto contratado, sin que tampoco recabara información sobre los clientes. En junio de 2013 la demandada informó a la actora del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc, formulando el FGD una oferta para la adquisición de las mismas, perdiendo la actora la suma de 14.126,10 euros en relación al capital inicial invertido. A la actora no se le admitió la solicitud de arbitraje. Terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical de las órdenes de compra de deuda subordinada y contratos asociados, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 14.126,10 euros, más intereses de la inversión inicial desde la fecha de suscripción de los contratos, menos la cantidad percibida como remuneración por la actora, con costas del procedimiento. De forma subsidiaria ejercitaba acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, con idénticas consecuencias económicas y subsidiariamente responsabilidad contractual.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, señalando que la actora no puede ejercitar la acción de nulidad radical ni relativa por cuanto al haber vendido voluntariamente la cosa objeto del contrato no puede restituir la misma, por lo que las referidas acciones han quedado extinguidas. Además se ha producido una confirmación de los contratos. Negaba que la demandada hubiera incumplido sus obligaciones, señalando que la relación entre las partes era la de un contrato de mandato, sin que la demandada asumiera función alguna de asesoramiento. La prueba del vicio del consentimiento compete a quien lo alega, estando obligada la actora, en todo caso, a devolver los rendimientos obtenidos. Tras señalar que la actora actúa contra sus propios actos y la improcedencia de las acciones ejercitadas, tanto de forma principal como subsidiaria, se oponía a la petición de intereses legales, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

En fecha 18 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 63.000 euros, más el interés legal desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta sentencia, y a partir de dicha resolución con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Lec , debiendo la actora devolver el precio obtenido por la venta de las acciones y el importe recibido como intereses durante la vigencia del producto, con imposición de costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, reiterando la alegación de caducidad, analizando la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas, indicando que corresponde a quien lo alega la acreditación del vicio en el consentimiento, y que la actora con el ejercicio de la acción interpuesta en autos actúa contra sus propios actos, quedando extinguida la acción de nulidad tras la venta de las acciones al FGD, produciéndose además la confirmación del contrato, oponiéndose a los intereses legales solicitados por la actora, señalando que, en todo caso, los intereses habrán de computarse desde la interposición de la demanda, señalando que las consecuencias de la nulidad son las establecidas en el artículo 1.303 del Código Civil , interesando la no imposición de costas por las dudas de derecho existentes en torno a la interpretación de la caducidad. Por la parte actora se impugnó el recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La primera cuestión que procede analizar de las planteadas por la demandada en su recurso de apelación es la relativa a la caducidad de la acción ejercitada pues su estimación determinaría la inadmisión de la demanda interpuesta. La excepción alegada debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, y concluir que la acción está ejercitada en todo caso en el plazo establecido en la Ley, y ello por cuanto el artículo 1.301 del Código Civil señala para el ejercicio de la acción de nulidad un plazo de cuatro años, que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, y al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo, el error denunciado por la parte actora no queda constatado sino desde que en junio de 2013 se produce el canje forzoso de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de Catalunya Banc, y es a partir de dicho momento, y no antes, cuando se pone de manifiesto el vicio en la contratación, y evidentemente la acción ejercitada por tanto no está prescrita.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por todo ello, procede concluir que la acción está ejercitada dentro de plazo.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Deber de información de las entidades financieras.

Analizando el resto de las alegaciones de la apelante, la misma, tras referirse a la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas fundamenta su recurso en que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por la actora al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que la acción de nulidad ejercitada quedó extinguida al haber procedido la actora a la venta voluntaria de las acciones de Catalunya Banc en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, actuación que, en todo caso, implicaría una confirmación del contrato, resultando improcedente la acción de nulidad al no poder devolver la actora la cosa objeto de contrato, entendiendo improcedentes los intereses a que la condena la sentencia de instancia, señalando que los intereses habrían de computarse desde la interposición de la demanda, alegando no obstante que declarada la nulidad resulta de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil , cuestionando la condena en costas, al existir dudas de derecho sobre la caducidad.

La financiación subordinada, se define en la Ley 13/1985, como toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de ninguno de los contratos suscritos por la Sra. Loreto y el Sr. Salvador , comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical del trabajador que depuso en el acto de juicio para acreditar el conocimiento de la actora, persona no experta en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada a la actora por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó a la actora toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada, compartiendo plenamente las conclusiones del juez a quo al analizar la prueba documental y testifical practicada en instancia.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minorista de la Sra. Loreto , persona sin formación académica específica, ni desde luego financiera, que no consta que hubiera adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, al margen de otras suscripciones de obligaciones de deuda subordinada, y cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer dicho producto, tal y como manifestó el testigo Sr. Argimiro .

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar la deuda subordinada a la actora, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, ni constan en autos todas las órdenes de compra de deuda subordinada suscritas por la actora, ni los tests de conveniencia e idoneidad, obligatorios para la suscripción de las órdenes de compra a partir de 2008, ni ningún otro documento que acredite qué información se transmitió a la actora en ninguna de las adquisiciones llevadas a efecto por la misma.

Tampoco las manifestaciones del testigo Sr. Argimiro acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, manifestando que el producto era destinado a los mejores clientes, y que en el 2008 se aconsejaba a los clientes porque se vendía como un producto fantástico para clientes VIP, clientes muy vinculados con la entidad, señalándose que al finalizar la emisión se recuperaba el 100% y que, de hecho a principios de 2011 se remitió una carta a los clientes en la que se indicaba que si mantenían la inversión hasta el final recuperarían el 100% de la misma, mientras que en aquel momento la deuda subordinada estaba por debajo de su valor nominal; que no recordaba que se practicara test de conveniencia o idoneidad porque no era indispensable, ignorando porqué una misma emisión aparecía en ocasiones como producto adecuado al cliente y en otras no, señalando que también hubo emisiones que cambiaron la calificación del producto. Que está completamente seguro que la actora no hubiera adquirido de conocer la existencia de riesgos para el capital, sin que se informara sobre tales riesgos, ni que fueran productos garantizados por la entidad.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa de Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la demandante contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error de la misma al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría, confirmando la sentencia de instancia.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de la actora, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicaran a la actora en forma entendible antes de la firma del contrato.

Tampoco el hecho de que realizara suscripciones sucesivas del mismo producto, algunas de ellas casi de forma automática al ser amortizada la edición anterior, permite concluir que la actora conocía el producto contratado; es más, el hecho de que pudiera amortizarlo y que cobrara los intereses indicados con normalidad venía a confirmar su creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo.



CUARTO.- Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la apelante, que la acción de nulidad que ejercita la actora está extinguida, cobrando los rendimientos del producto sin queja alguna durante su vigencia, señalando que, determinando la estimación de la demanda la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, tras el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos de la apelante tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de la demandante. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que la actora tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a la misma, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación.



QUINTO.- Intereses.

La parte demandada recurre también el pronunciamiento de intereses contenido en la sentencia de instancia, señalando que los intereses legales procederán en su caso únicamente desde la interposición de la demanda, esgrimiendo no obstante que las consecuencias de la acción de nulidad son las establecidas en el artículo 1.303 del Código Civil .

Aun cuando la sentencia recurrida alude a lo preceptuado en el artículo 1.303 del Código Civil a fin de determinar los intereses aplicables, no obstante la resolución de instancia incurre en error en la determinación de las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad ejercitada, en tanto condena a la demandada al pago de los intereses legales de todo el nominal invertido desde las órdenes de suscripción hasta sentencia, sin tener en cuenta la suma recuperada con la venta de acción al FGD, suma que obliga a la actora a devolver, sin aplicar intereses a la misma, ni tampoco a los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, cuya devolución también estima procedente.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Conforme pues a la indica doctrina el recurso interpuesto por la demandada debe ser estimado, y en aplicación de la misma, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo la actora devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con sus correspondientes intereses.



SEXTO.- Pronunciamiento relativo a la no imposición de costas en la instancia.

Pretende por último la demandada la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la imposición de costas a la misma, y ello en atención a las dudas de derecho existentes respecto a la caducidad, excepción invocada en la instancia y reiterada en esta alzada.

Tal alegación también merece ser desestimada, y como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.

SEPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. conlleva que no se haga imposición de costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), manteniéndose la imposición de costas de primera instancia a la demandada.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Loreto contra CATALUNYA BANC S.A. debo declarar y declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de autos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya al actor el principal invertido- - 63.000€ y los frutos que el capital ha generado, esto es, el interés legal devengado desde la fecha en que se suscribieron las órdenes, hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la LEC , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Paralelamente la demandante deberá devolver a la entidad bancaria el precio obtenido por la venta de las acciones- 48.873,90 €-y la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses durante la vigencia del producto, debiendo producirse la correspondiente compensación. Las costas serán satisfechas por la demandada. '

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Loreto se interpuso demanda en ejercicio de acción de nulidad, radical y, subsidiariamente, relativa, de compra de obligaciones subordinadas, y subsidiariamente de indemnización de perjuicios contra Catalunya Banc, S.A., en la que tras alegar que la actora y su pareja adquirieron las obligaciones subordinadas objeto de autos señalaba que ambos tenían por única formación estudios primarios, siendo clientes de Caixa Catalunya desde hace más de 20 años, siendo el personal de la entidad quien les asesoraba financieramente.

La actora y su pareja fueron catalogados por la propia entidad como clientes minoristas. En el año 2000 los empleados de la demandada ofrecieron a la actora y su pareja obligaciones de deuda subordinada, calificándolo como un depósito a plazo fijo con una mayor rentabilidad, invirtiendo 18.000 euros inicialmente, suscribiendo sucesivas compras en el año 2001 y 2002. En el año 2008, ante la amortización de dichos títulos, la demandada ofreció nueva deuda subordinada, ampliando la inversión hasta un total de 63.000 euros. La demandada incumplió sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto contratado, sin que tampoco recabara información sobre los clientes. En junio de 2013 la demandada informó a la actora del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc, formulando el FGD una oferta para la adquisición de las mismas, perdiendo la actora la suma de 14.126,10 euros en relación al capital inicial invertido. A la actora no se le admitió la solicitud de arbitraje. Terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical de las órdenes de compra de deuda subordinada y contratos asociados, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 14.126,10 euros, más intereses de la inversión inicial desde la fecha de suscripción de los contratos, menos la cantidad percibida como remuneración por la actora, con costas del procedimiento. De forma subsidiaria ejercitaba acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, con idénticas consecuencias económicas y subsidiariamente responsabilidad contractual.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, señalando que la actora no puede ejercitar la acción de nulidad radical ni relativa por cuanto al haber vendido voluntariamente la cosa objeto del contrato no puede restituir la misma, por lo que las referidas acciones han quedado extinguidas. Además se ha producido una confirmación de los contratos. Negaba que la demandada hubiera incumplido sus obligaciones, señalando que la relación entre las partes era la de un contrato de mandato, sin que la demandada asumiera función alguna de asesoramiento. La prueba del vicio del consentimiento compete a quien lo alega, estando obligada la actora, en todo caso, a devolver los rendimientos obtenidos. Tras señalar que la actora actúa contra sus propios actos y la improcedencia de las acciones ejercitadas, tanto de forma principal como subsidiaria, se oponía a la petición de intereses legales, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

En fecha 18 de marzo de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 10 de Barcelona declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 63.000 euros, más el interés legal desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta sentencia, y a partir de dicha resolución con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Lec , debiendo la actora devolver el precio obtenido por la venta de las acciones y el importe recibido como intereses durante la vigencia del producto, con imposición de costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, reiterando la alegación de caducidad, analizando la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas, indicando que corresponde a quien lo alega la acreditación del vicio en el consentimiento, y que la actora con el ejercicio de la acción interpuesta en autos actúa contra sus propios actos, quedando extinguida la acción de nulidad tras la venta de las acciones al FGD, produciéndose además la confirmación del contrato, oponiéndose a los intereses legales solicitados por la actora, señalando que, en todo caso, los intereses habrán de computarse desde la interposición de la demanda, señalando que las consecuencias de la nulidad son las establecidas en el artículo 1.303 del Código Civil , interesando la no imposición de costas por las dudas de derecho existentes en torno a la interpretación de la caducidad. Por la parte actora se impugnó el recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La primera cuestión que procede analizar de las planteadas por la demandada en su recurso de apelación es la relativa a la caducidad de la acción ejercitada pues su estimación determinaría la inadmisión de la demanda interpuesta. La excepción alegada debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, y concluir que la acción está ejercitada en todo caso en el plazo establecido en la Ley, y ello por cuanto el artículo 1.301 del Código Civil señala para el ejercicio de la acción de nulidad un plazo de cuatro años, que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, y al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo, el error denunciado por la parte actora no queda constatado sino desde que en junio de 2013 se produce el canje forzoso de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de Catalunya Banc, y es a partir de dicho momento, y no antes, cuando se pone de manifiesto el vicio en la contratación, y evidentemente la acción ejercitada por tanto no está prescrita.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por todo ello, procede concluir que la acción está ejercitada dentro de plazo.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Deber de información de las entidades financieras.

Analizando el resto de las alegaciones de la apelante, la misma, tras referirse a la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas fundamenta su recurso en que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por la actora al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que la acción de nulidad ejercitada quedó extinguida al haber procedido la actora a la venta voluntaria de las acciones de Catalunya Banc en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, actuación que, en todo caso, implicaría una confirmación del contrato, resultando improcedente la acción de nulidad al no poder devolver la actora la cosa objeto de contrato, entendiendo improcedentes los intereses a que la condena la sentencia de instancia, señalando que los intereses habrían de computarse desde la interposición de la demanda, alegando no obstante que declarada la nulidad resulta de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil , cuestionando la condena en costas, al existir dudas de derecho sobre la caducidad.

La financiación subordinada, se define en la Ley 13/1985, como toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de ninguno de los contratos suscritos por la Sra. Loreto y el Sr. Salvador , comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical del trabajador que depuso en el acto de juicio para acreditar el conocimiento de la actora, persona no experta en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada a la actora por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó a la actora toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada, compartiendo plenamente las conclusiones del juez a quo al analizar la prueba documental y testifical practicada en instancia.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minorista de la Sra. Loreto , persona sin formación académica específica, ni desde luego financiera, que no consta que hubiera adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, al margen de otras suscripciones de obligaciones de deuda subordinada, y cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer dicho producto, tal y como manifestó el testigo Sr. Argimiro .

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar la deuda subordinada a la actora, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, ni constan en autos todas las órdenes de compra de deuda subordinada suscritas por la actora, ni los tests de conveniencia e idoneidad, obligatorios para la suscripción de las órdenes de compra a partir de 2008, ni ningún otro documento que acredite qué información se transmitió a la actora en ninguna de las adquisiciones llevadas a efecto por la misma.

Tampoco las manifestaciones del testigo Sr. Argimiro acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, manifestando que el producto era destinado a los mejores clientes, y que en el 2008 se aconsejaba a los clientes porque se vendía como un producto fantástico para clientes VIP, clientes muy vinculados con la entidad, señalándose que al finalizar la emisión se recuperaba el 100% y que, de hecho a principios de 2011 se remitió una carta a los clientes en la que se indicaba que si mantenían la inversión hasta el final recuperarían el 100% de la misma, mientras que en aquel momento la deuda subordinada estaba por debajo de su valor nominal; que no recordaba que se practicara test de conveniencia o idoneidad porque no era indispensable, ignorando porqué una misma emisión aparecía en ocasiones como producto adecuado al cliente y en otras no, señalando que también hubo emisiones que cambiaron la calificación del producto. Que está completamente seguro que la actora no hubiera adquirido de conocer la existencia de riesgos para el capital, sin que se informara sobre tales riesgos, ni que fueran productos garantizados por la entidad.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa de Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la demandante contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error de la misma al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría, confirmando la sentencia de instancia.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de la actora, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicaran a la actora en forma entendible antes de la firma del contrato.

Tampoco el hecho de que realizara suscripciones sucesivas del mismo producto, algunas de ellas casi de forma automática al ser amortizada la edición anterior, permite concluir que la actora conocía el producto contratado; es más, el hecho de que pudiera amortizarlo y que cobrara los intereses indicados con normalidad venía a confirmar su creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo.



CUARTO.- Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la apelante, que la acción de nulidad que ejercita la actora está extinguida, cobrando los rendimientos del producto sin queja alguna durante su vigencia, señalando que, determinando la estimación de la demanda la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, tras el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos de la apelante tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de la demandante. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que la actora tenía de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a la misma, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación.



QUINTO.- Intereses.

La parte demandada recurre también el pronunciamiento de intereses contenido en la sentencia de instancia, señalando que los intereses legales procederán en su caso únicamente desde la interposición de la demanda, esgrimiendo no obstante que las consecuencias de la acción de nulidad son las establecidas en el artículo 1.303 del Código Civil .

Aun cuando la sentencia recurrida alude a lo preceptuado en el artículo 1.303 del Código Civil a fin de determinar los intereses aplicables, no obstante la resolución de instancia incurre en error en la determinación de las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad ejercitada, en tanto condena a la demandada al pago de los intereses legales de todo el nominal invertido desde las órdenes de suscripción hasta sentencia, sin tener en cuenta la suma recuperada con la venta de acción al FGD, suma que obliga a la actora a devolver, sin aplicar intereses a la misma, ni tampoco a los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, cuya devolución también estima procedente.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Conforme pues a la indica doctrina el recurso interpuesto por la demandada debe ser estimado, y en aplicación de la misma, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo la actora devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con sus correspondientes intereses.



SEXTO.- Pronunciamiento relativo a la no imposición de costas en la instancia.

Pretende por último la demandada la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la imposición de costas a la misma, y ello en atención a las dudas de derecho existentes respecto a la caducidad, excepción invocada en la instancia y reiterada en esta alzada.

Tal alegación también merece ser desestimada, y como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.

SEPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. conlleva que no se haga imposición de costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), manteniéndose la imposición de costas de primera instancia a la demandada.

F A L L O Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona , debemos revocar la misma en el sentido de que la actora está obligada a devolver los rendimientos de las obligaciones subordinadas, con sus correspondientes intereses, devengándose los intereses legales de las inversiones a partir de la venta al FGD únicamente respecto a la suma que faltaba por restituir, y hasta ese momento respecto del total capital invertido desde las respectivas órdenes de compra, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.