Sentencia CIVIL Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 195/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:calificación concursal culpable. Irregularidades contables. Demora en la solicitud. Genérica del art. 164.1 LC .

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 195/2017-3ª

Incidente concursal núm. 221/2015 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 168/2008 (Concursada: 14 20 y López, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm. 279/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Parte apelante: María Milagros .

Letrado/a: Sra. Pinillos.

Procurador: Sr. Pérez Calvo.

Parte apelada:

La Administración Concursal (AC).

El Ministerio Fiscal.

Asociación de Afectados Crisis Pitsburg Trade, S.L. y otras sociedades del Grupo.

Letrado/a: Sr. Hidalgo.

Procurador: Sr. Satorras.

Resolución recurrida:sentencia de calificación del concurso.

Fecha: 20 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que estimando, la solicitud formulada por la administración concursal, designada en el concurso de acreedores de la sociedad 1420 y LOPEZ S.L.

Se califica como CULPABLE el concurso de la referida sociedad.

Se declara como personas afectadas por tal calificación a Epifanio y a María Milagros , en calidad de administradores de derecho de la concursada.

Se condena a Epifanio y a María Milagros , a la pérdida de los derechos que ostentan como acreedores concursales de la referida concursada, que se concreta en el primero en la pérdida del importe de 4.655'43 Euros.

Se inhabilita a Epifanio y a María Milagros , para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de quince años.

Se condena a Epifanio y a María Milagros , a satisfacer, conjunta y solidariamente, el desfase patrinomial que pudiera existir entre el activo y el pasivo de la concursada, hasta la cantidad de 6.563.122'50 euros.

En cuanto al pago de las costas causadas, procede la imposición expresa de las mismas a las personas afectadas por la calificación culpable.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación María Milagros . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de 14 20 y López, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación a María Milagros y a Epifanio , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de 15 años y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 6.563.122,50 euros en concepto de responsabilidad concursal por descubierto o déficit concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

a) La genérica del art. 164.1 LC y por el hecho de haber ejercido una actividad (la de prestamista) para la que no estaba autorizada.

b) Irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1.º LC .

c) Retraso en la solicitud del concurso del art. 165.1.º LC .

2.El recurso de María Milagros se funda en los siguientes motivos:

a) La causa de la insolvencia no consistió en el ejercicio de la actividad de prestamista sino la situación del mercado, razón por la que no está justificada la causa del art. 164.1 LC .

b) La existencia de ajustes contables con posterioridad al cierre de los ejercicios es algo frecuente en la actividad contable de las sociedades y no justifica que se pretenda reflejar una situación ficticia. Las presuntas irregularidades cometidas en ningún caso serían relevantes.

c) No está justificado que se señale el momento de la insolvencia en 30 de marzo de 2007, esto es, cuando la Audiencia Nacional resolvió sobre el acuerdo del Banco de España, de 2005, por el que se le impuso la sanción. Estima la recurrente que la resolución recurrida ha confundido la situación de insolvencia con la de pérdidas cualificadas, lo que no es correcto.

d) La resolución recurrida no ha hecho la justificación añadida que exige la condena al pago del descubierto o déficit concursal, así como no ha imputado de forma singularizada a cada uno de los administradores la medida en que su conducta determinó un agravamiento de la insolvencia. Quien realmente tomaba las decisiones era el Sr. Epifanio , limitándose la recurrente a ostentar el carácter de administradora formal.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia

3.Son hechos no controvertidos y relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:

a) El día 27 de noviembre de 2007 se presentó concurso voluntario por la sociedad Catorce Veinte y López, S.L., solicitud presentada conjuntamente con la solicitud de Pitsbug Trade S.L., compañía que se identifica como la sociedad matriz de un grupo de sociedades del que forman parte la concursada, Inmo López, Malecat 2000, S.L., Catorce Cero Veinte, S.L., Bulding Activo, S.L., AES E & S, S.L., Solvere Pitsburg, S.L., Ices Investigación Central de Embargos y Subastas, S.L., 14 20 y López, S.L. y Mens Legis, S.L.

b) El presente concurso se acumuló al de la sociedad matriz (autos número 470/2007) y ambos se declararon conjuntamente por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta ciudad de fecha 17 de diciembre de 2007 .

c) La actividad de las sociedades del grupo, a pesar de que el objeto social de Catorce Veinte y López, S.L. era el de una sociedad inmobiliaria, ha sido, según consta en la memoria de la solicitud de concurso, 'el de canalizar las inversiones y fondos de terceros hacia la concesión de préstamos a personas físicas o jurídicas, o eventualmente sociedades, en situación difícil por embargos, ejecuciones hipotecarias u otras semejantes, mediante la liberalización de deudas para sustituirlas por nuevos préstamos, con garantía hipotecaria normalmente'.

d) Para financiar su actividad las concursadas captaban fondos de particulares, mediante la correspondiente actividad publicitaria, ofreciendo importantes rentabilidades (hasta el 25% de las cantidades entregadas), inversiones que documentaban mediante diversos contratos, en especial, reconocimientos de deuda con o sin garantías.

e) Como consecuencia de dichas actividades, el Banco de España, previa la incoación del correspondientes expediente, impuso a la sociedad matriz una multa de 150.000 euros, por incumplir la prohibición que establece el art. 28 de la Ley 26/1988 , que consiste en captar fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercando de valores, puesto que dichas actividades solo pueden ser realizadas por entidades de crédito.

f) Dicha sanción fue confirmada por el Ministro de Economía, mediante resolución de fecha 9 de junio de 2005, contra la que se interpuso recurso contencioso- administrativo que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativos de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 31 de marzo de 2007.

g) A la solicitud de declaración de concurso se acompañó la memoria de cambios significativos desde el cierre de las cuentas de 31 de diciembre de 2006, en la que se hicieron los siguientes ajustes:

Activo circulante: Tesorería: aumento en algo más de 47.000 euros.

Pasivo exigible a largo y corto plazo: aumento de algo más de 49.000 euros.

Resultados del ejercicio: Pérdidas por un importe superior a 2.000 euros.

TERCERO. Sobre la causa de culpabilidad del art. 164.1 LC

4.El art. 164. 1. Ley Concursal , conforme el texto vigente a la apertura de la sección de calificación, establecía que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'.

5.Entienden la Administración concursal y el juez del concurso que la insolvencia de las sociedades que formaban el grupo Pitsburg se debió a la actividad ilícita que desarrollaban. El art. 28 de la derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito establecía lo siguiente:

1. Sin perjuicio de lo previsto en el Título V, ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar las denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas.

2. Se entenderán, en particular, reservadas a las entidades de crédito: (...)

b) La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

6.Entendemos, como hemos hecho antes al enjuiciar el Rollo 325/2016, en el concurso de Catorce Cero Veinte, S.L., que «la concursada no podía captar fondos del público, tal y como reconoce haber hecho en su memoria, sin ser una entidad de crédito. Lógicamente cuando las autoridades supervisoras detectaron dicha actividad ilegal procedieron a sancionarla lo que, como dice la administración concursal, provocó la retirada de las inversiones realizadas y la insolvencia inmediata de la sociedad. Los administradores de la compañía tenían que ser conscientes de su proceder ilícito y a pesar de ello asumieron el riesgo que ello implicaba. Por lo tanto, el concurso ha de calificarse como culpable por este primer motivo».

7.No podemos compartir con la recurrente que la causa de la insolvencia se debiera a la crisis internacional (hipotecassubprime). Esa es una causa genérica que no permite soslayar la más concreta que afecta a la concursada y que consiste en haber asumido riesgos que legalmente no podía asumir sin cumplir los requisitos legales de capitalización y de control administrativo establecidos.

CUARTO. Irregularidades contables

8.En segundo lugar, la sentencia califica el concurso como culpable por haber cometido el concursado diferentes irregularidades contables. La primera de dichas irregularidades es la de no haber llevado contabilidad desde abril de 2007 hasta la prestación del concurso en noviembre de 2007. La recurrente no niega directamente tal hecho, sencillamente se olvida del mismo en su recurso, a pesar de que se alude a él cuando se resumen las causas de la calificación (pág. 2 del escrito de recurso, folio 301 vuelto), por lo que hemos de admitir esta primera y sustancial irregularidad relevante, al tratarse de un incumplimiento absoluto de su deber de llevar contabilidad durante aquel periodo.

9.Ante ello, resulta irrelevante que tenga razón la recurrente en que no resulta relevante la irregularidad consistente en las regularizaciones contables, a las que hemos hecho referencia en el apartado 3, letra g/, de la presente resolución, que carecen de la entidad necesaria como para justificar la apreciación de que privaban de credibilidad a las cuentas sociales como expresión fiel de la situación patrimonial de la sociedad. Ese resultado no es consecuencia de esta irregularidad singular y concreta sino que lo es de la inexistencia de apuntes contables durante un dilatado espacio temporal de 6 meses inmediatamente anteriores a la solicitud del concurso.

QUINTO. Simulación de la situación patrimonial

10.En tercer lugar, la sentencia califica el concurso como culpable por aplicación de lo establecido en el art. 164.2.6 LC , conforme al cual el concurso se calificará como culpable cuando 'antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'. Para la administración concursal, las irregularidades de las cuentas del 2006, que resultan de la memoria de cambios patrimoniales presentada por el propio deudor, suponen una simulación patrimonial, afirmación que no podemos compartir, y que de hecho tampoco parece compartir el juzgado mercantil que no concede sustantividad a esta causa, al contrario de lo que parece haber entendido el recurso, sino que la considera incardinada en la causa de irregularidades contables.

Por tanto, no creemos que sea precisa ninguna otra referencia para desestimar este motivo del recurso, que realmente carece de contenido porque pretende combatir una causa de culpabilidad que la resolución recurrida no ha tomado en consideración.

SEXTO. Retraso en la presentación del concurso

11.La sentencia sitúa la fecha de la insolvencia en el momento en que se confirma por la Audiencia Nacional (Sentencia de 30 de marzo de 2007) la sanción impuesta a la compañía por su actividad ilícita, ya que desde ese momento la concursada sobresee de forma general el pago de sus obligaciones.

12.Impugna el recurrente la calificación del concurso como culpable por el retraso culpable en su presentación, argumentando que no está debidamente justificada la imputación de que la insolvencia se generó en aquel momento y no en otro posterior.

13.El art. 165 LC dice que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. Por su parte el art. 5.1 LC dice que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

14.Incurre en este motivo de calificación culpable del concurso, el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración del concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia. Por lo que, presupuesto de hecho para que se pueda aplicar dicha presunción, es que el deudor estuviera en una situación de insolvencia conocida por su administrador.

15.El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Por lo tanto, corresponde a la administración concursal, que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia 'actual', es decir, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5 LC , la presunción legal prevista en el art. 165 desplegará su eficacia, que como hemos dicho, comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa.

16.El informe de la administración concursal no explica por qué sitúa en esa fecha la insolvencia de la compañía, se limita a deducirla de las pérdidas importantísimas declaradas en el periodo de 1 de enero a 27 de noviembre de 2007. Ese dato es insuficiente; es indudable que esas pérdidas pueden reflejar de forma indirecta la situación de insolvencia de la compaña, pero ese dato no permite fijarla en marzo de 2007. Esa es una prueba que correspondía a la administración concursal no a la concursada. Por lo que, tampoco podemos aceptar esta causa de calificación del concurso, lo que no significa que estimemos el recurso, puesto que la calificación sigue siendo culpable.

SÉPTIMO. Responsabilidad concursal

17.La sentencia condena a Epifanio y María Milagros a pagar solidariamente a la masa la totalidad del déficit concursal calculado en 6.563.122,50 euros. La recurrente, la Sra. María Milagros , alega que su posición era la de una administradora formal, ya que la administración de hecho de la compañía la ejerció en todo momento Epifanio . Así mismo se queja de que no se hayan atribuido conductas concretas de las que deducir tal responsabilidad.

18. También en este caso, como hemos visto en el examen de la causas de culpabilidad, las alegaciones coinciden en sustancia con las hechas por la propia Sra. María Milagros en un recurso anterior, que resolvimos en nuestra Sentencia de 27 de abril de 2017 (Rollo 325/2016 ). Por tanto, también nuestra argumentación ha de ser coincidente en lo sustancial.

19.La Sra. María Milagros , cuando aceptó el cargo de administrador de la compañía, asumió voluntariamente desempeñarlo con la diligencia de un ordenado empresario. La recurrente mantiene que nunca intervino en ninguna operación de la empresa ni actuó como administradora real de la compañía. Sea o no cierto, la Sra. María Milagros está reconociendo que se abstuvo conscientemente de realizar las obligaciones de su cargo, en consecuencia, es dolosamente responsable de la actividad ilícita de la compañía, así como de las irregularidades contables cometidas, es decir, las conductas que han llevado a calificar el concurso como culpable.

20.Los administradores de una sociedad, desde su aceptación voluntaria del cargo asumen, lo quieran o no, una serie de obligaciones, cuyo incumplimiento genera su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. La Ley impone a los administradores el deber de desempeñar su cargo como un ordenado empresario ( art. 54 LSRL y art. 127.1 LSA , normas aplicables al caso enjuiciado), lo que implica, entre otras obligaciones, la de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, como expresamente decía el art. 127.2 LSA

21.Ningún administrador puede eludir dicho deber, y su correlativa responsabilidad, alegando sencillamente el voluntario incumplimiento de los deberes propios del cargo que han aceptado libremente. Es cuando menos ingenuo pretender excusar la propia responsabilidad sobre la base del incumplimiento voluntario de los deberes que la Ley le impone como consecuencia de la aceptación libre de dicho cargo de administrador, en resumen, nadie puede alegar en su favor su propia negligencia. Si el administrador de una sociedad decide libremente desentenderse de sus deberes es igualmente responsable frente a la sociedad o frente a terceros de los perjuicios derivados de una negligente administración de la sociedad por la persona que haya asumido efectivamente su gestión. El administrador que voluntariamente decide confiar en dicha persona, que puede ser o no otro administrador, asume los resultados positivos o negativos de su gestión.

22.El art. 172.3 LC , vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación (2010), decía que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

23.Podemos resumir la doctrina del Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en los siguientes términos:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

24.Pues bien, en este caso, hemos señalado que la insolvencia de la compañía vino motivada por su conducta ilícita, captando el ahorro de particulares sin ser una entidad de crédito, lo que ya sería suficiente para imponer a sus administradores la totalidad del déficit concursal, pero es que además, las cuentas de la compañía presentan graves irregularidades, lo que hace que no se pueda saber con certeza cual ha sido el destino de su patrimonio. Por lo que procede confirmar la condena de la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. Costas

25.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por María Milagros contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 20 de octubre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.