Sentencia CIVIL Nº 279/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 269/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00279/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15059 41 1 2016 0000089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORDES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2016
Recurrente: Ángel Jesús
Procurador: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS
Abogado: PEDRO GONZALEZ BOQUETE
Recurrido: Inocencia , Celso
Procurador: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
Abogado: ALEJANDRO FRANCO MARTINEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Antonio Miguel Fernández Montells Fernández.
D. Pablo González Carreró Fojón.
En A Coruña, a 21 de septiembre de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 269-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por el juzgado de primera instancia núm.
1 de Ordes , en los autos de juicio ordinario núm. 47/2016 , siendo parte como apelante, el demandado,
DON Ángel Jesús , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000
, núm. NUM001 - NUM002 , Ordes, representado por la procuradora doña María-Trinidad Calvo Rivas,
bajo la dirección de don Pedro González Boquete; y siendo parte como apelados , los demandantes, DOÑA
Inocencia , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en CALLE001 , núm.
NUM004 , NUM005 , Ordes y DON Celso , provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , con
domicilio en CALLE002 , núm. NUM004 - NUM005 , Ordes, representado por el procurador don Benjamín-
Victorino Regueiro Muñóz, bajo la dirección del abogado don Alejandro Franco Martínez; versando los autos
sobre reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Regueiro Muñóz, en nombre y representación de Inocencia Y Celso , debo condenar y condeno a Ángel Jesús a abonar a la parte actora la cantidad de 14.412,27 euros, devengándose los intereses legales en la forma explicada en el fundamento de derecho cuarto; y todo ello, con expresa condena en las costas causadas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Ángel Jesús , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña María-Trinidad Calvo Rivas.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de junio de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Calvo Rivas, en nombre y representación de don Ángel Jesús en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Regueiro Muñóz, en nombre y representación de doña Inocencia y de don Celso , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22 de junio de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre del año en curso, en que tuvo lugar.

Cuarto.- Por proveído del día 8 de septiembre 2017 y toda vez que uno de los magistrados titulares se halla de vacaciones y el otro ha causado baja por enfermedad, y al no haberse nombrado magistrado suplente, se pone en conocimiento de las partes que la sala para conocer del presente recurso estará formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que encabezan la presente resolución

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado, se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, por entender la recurrente, que la venta del 22 de diciembre de 2008 a la actora en la mercantil 'Ancora Punto, S.L.', que dos años antes habían constituido, y para la cual habían solicitado un préstamo, por importe de 902 €, lo fue con la obligación de la compradora de asumir el importe del citado préstamo, del cual era avalista solidario el recurrente, y que no pudo cancelarse puesto que la entidad financiera no estaba dispuesta a perder garantías.

Pues bien; respetando la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, no existe prueba de tal pacto inter partes, constando en cambio que la entidad prestataria dejó de abonar cuatro cuotas del préstamo, por lo que la actora se vio abocada a solicitar un préstamo hipotecario para hacer frente al mismo y el devengo de intereses. Ello está justificado documental y testificalmente por el director del entonces Banco Gallego, cuyo testimonio no puede sacarse de contexto, manifestando significativamente que D. Ángel Jesús era insolvente, y que la actora fue la que asumió en definitiva la deuda hipotecando su inmueble. Por lo demás como indicó la actora en su interrogatorio la venta fue por un 'precio simbólico', pues la empresa estaba muy mal, no habiendo hecho uso nunca de la cláusula a que alude el recurrente, pues la maquinaria se quedó en la empresa, y cuando ella definitivamente se apartó de la misma el 9.III.2010, pese a que en dicha cláusula 4ª se pactaba que el impago de la deuda de la sociedad de la cual eran avalistas Dª Inocencia y D. Celso , para el caso de que 'deban estos afrontar el pago de las mismas, la entidad mercantil se compromete a reembolsar dicho importe mediante la adjudicación en pago de la maquinaria que en su momento ostente, por el correspondiente valor', tal cláusula no se utilizó.

Véase que el testigo que depuso en la diligencia final, dijo que tal maquinaria se entregó a un tal ' Pedro Francisco ' para pagar también una deuda de la sociedad, con lo cual no existe el menor peligro de enriquecimiento injusto.

En definitiva, no consta pacto alguno de exoneración del aval, mediante la transmisión de las participaciones sociales, que se efectuó en escritura pública sin la menor alusión al mismo, y desde luego no se interrogó siquiera al directo del banco al respecto, sobre su supuesta oposición que se alega.

La venta de acciones el 22.12.2008, por el demandado a la actora se formalizó por su valor nominal; y el 9.2.2010, la venta de Dª Inocencia se efectúa por un precio de 150 €, escritura donde consta la cláusula aludida. Por lo que no empece a lo reseñado, que testificalmente Dª Matilde declarase haber comprado el 18.12.2008 por 5.000 € a Dª Inocencia , existiendo las máquinas de la empresa, habiéndolo hecho por su hijo que no tenía trabajo.

El motivo se desestima.

Segundo.- Por lo demás, no consta en modo alguno que la actora haya incluido los gastos de valoración de su piso, de inscripción de su crédito y de la gestoría para la consecución del préstamo. Ello porque solo se está reclamando 1/3 parte de la liquidación del préstamo avalado por el demandado (39.885,68 €) de saldo pendiente, más las cuotas impagadas con sus correspondientes intereses por importe de 3.351,13 €, en total 43.236,81 €, por lo que siendo tras los avalistas, la tercera parte son 14.412,27 € efectivamente reclamados.

Finalmente respecto a que no se cumplen los presupuestos del art. 1.844 del CC , bastaría con remitirnos a los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia para desestimar el motivo. Sosteniendo la doctrina científica actual que la aplicación de tal norma es exclusiva de los cofiadores mancomunados, porque es la especie común, y que la normativa de las obligaciones solidarias no es compatible con el rigor limitativo de las acciones de repetición impuesto en el art. 1844 del CC . Por lo demás el TS ha venido entendiendo que no debe exigirse el estricto cumplimiento del tenor del p3 en los casos de insolvencia conocida, aunque no declarada, como es nuestro caso, ni en los supuestos de pago que a todos beneficia, aplicándose el art. 1.145 del CC con preferencia al art. 1844.3º del citado Código . Ello, porque la exigencia del p3 de este artículo tiene su razón de ser en evitar a los cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, caprichosa o incluso maliciosa por parte del fiador que pagó, dejando de tener virtualidad cuando el pago realizado por un fiador es beneficioso para todos, ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial.

Tercero.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ordenes de 30.12.2016, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.