Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 339/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007547
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007547
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 339/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 481/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nuria
Procurador/a/ Prokuradorea:SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BANCA CORPORACION BANCARIA S.A., BANCO DE SANTANDER S.A.
y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES, ANA ROSA FRADE FUENTES y
SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIANO FERNANDEZ TORIJA y JAVIER FERNANDEZ VILLAMOR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta
y uno de mayo de dos mil dieciocho,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 279/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 339/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 481/17, promovido por Dª. Nuria
dirigida por el Letrado D.
Francisco Javier Moncholi Fernández y representada por el Procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz, frente
a la sentencia nº 19/18 dictada el 25-01-18 , siendo partes apeladas ABANCA CORPORACION BANCARIA,
S.A. dirigida por el Letrado D. Manuel Anca Mesejo y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade
Fuentes, BANCO SANTANDER, S.A. dirigida por el Letrado D. Juan Fernández Torija y representada por la
Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. dirigida por el Letrado D. Juan

Lor Fernández y representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, y D. Maximo en situación
procesal de rebeldía, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 19/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda de juicio ordinario, seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Izquierdo, en representación de Dª. Nuria , asistida por el Letrado Sr. Moncholi, contra D. Maximo , en situación procesal de rebeldía, contra 'Banco Popular Español, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Carranceja y asistido por el Letrado Sr. Fernández, contra 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Frade y asistida por el Letrado Sr. Anca, y contra 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Frade y asistida por el Letrado Sr. Lor, y en consecuencia, ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Nuria , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-03-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando las representaciones de ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. , BANCO SANTANDER, S.A . y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , escritos de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes indicadas en el número anterior, con fecha 27-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 06-04-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 15 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se estime íntegramente la demanda, con condena en costas al recurrido.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, procede dejar constancia de que: - incidiendo una de las apeladas, Banco Santander, S.A., en que ha caducado la acción, no procede que entremos en el examen de tal cuestión, y ello, ya que el Juzgador de instancia ha rechazado expresamente la excepción de caducidad, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 19 de mayo de 2016 : '- Nuestra sentencia 481/2010, de 25 de noviembre , enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto: «A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

»B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

»C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC .

»En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05 )».

Esta doctrina ha sido sustentada en otras sentencias de esta Sala, como las 108/2007, de 13 de febrero 1335/2007, de 10 de diciembre , 883/2011, de 7 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre -'; - la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.



TERCERO.- Entrando ya en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que innecesario reproducir dado que irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, hemos de comenzar indicando que, en la demanda rectora de la presente litis, se tiene solicitado que se declare la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15.12.08 en su totalidad o, subsidiariamente, la nulidad de la constitución de la hipoteca sobre la vivienda/finca descrita en su expositivo I que contiene la referida escritura.

En el recurso se aduce que la recurrente nunca autorizó al codemandado el uso del poder concedido, una década antes, para el fin para el que fue empleado de representar a su esposa en el acto de gravamen para garantizar la operación que justificaba su otorgamiento, pero hemos de dejar constancia de que la ahora recurrente no revocó el poder.

No cabe declarar la nulidad del préstamo hipotecario en su totalidad, ya que el poder recíproco de fecha 30 de noviembre de 1993, recoge la facultad de hacer y recibir préstamos.

También se recoge en dicho poder, la facultad de constituir hipotecas. Y, en el recurso de apelación, asimismo, se alega que si el desenlace de la presente litis se centrara en la existencia o no de una extralimitación en el uso de un poder (que es lo que se alegaba en la demanda: la insuficiencia del poder notarial esgrimido en el acto de constitución de la escritura de préstamo hipotecario, para, después, mantener la falta de consentimiento de la ahora recurrente), incluso en el supuesto de que tal circunstancia se hubiese producido, el efecto jurídico no sería otro que el nacimiento de una acción contra el mandatario por abuso de las facultades concedidas, pero sin que tal extralimitación fuera oponible ante terceros, dado que, de existir buena fe, los actos realizados por el mandatario, en el presente caso, esposo de la recurrente, serían válidos y eficaces ante esos terceros y, por consiguiente, la recurrente carecería de legitimación para obtener una sentencia que dejara sin efecto la garantía hipotecaria respecto a su vivienda.

Y, es que ciertamente, según el artículo 1.320 del Código Civil , que es el que recoge el supuesto más parecido al que nos ocupa, dado que desde la demanda sostiene, la ahora parte apelante, que la vivienda hipotecada es ganancial y, además, la vivienda habitual, y ya que por disposición ha de entenderse no solo enajenación, sino, también, y sin perjuicio de otros, la constitución de una hipoteca: Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.

La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Y, dado que no se cuestiona, al contrario, se toma como premisa en el recurso de apelación, la buena fe de los terceros, adquirente del derecho, no procede, tampoco, declarar la nulidad de la constitución de la hipoteca.



CUARTO.- Aun cuando lo ya expuesto es suficiente para concluir que el recurso de apelación ha de ser desestimado, pues procede mantener, igualmente, el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia, y ello, por su propio fundamento, entendemos que procede que dejemos constancia de que, para el supuesto dialéctico de extralimitación y no presencia de adquirente de buena fe, compartimos con el Juzgador de instancia que se ha producido la ratificación tácita por parte de la ahora recurrente de la constitución de la hipoteca del caso.

Y ello, por los, asimismo, propios fundamentos de la sentencia apelada al respecto que, en lo sustancial (así, no es el apartado 6 de la cláusula financiera tercera, sino el apartado 6 de la cláusula financiera tercera bis, a la que cabe añadir la cláusula no financiera decimotercera), fundamentos a los que nos remitimos pues el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ), siendo de concretar que la finalidad del préstamo fue la refinanciación de posiciones vencidas de Davalu, que el socio único de Davalu, S.L. es otra sociedad de la que, ésta última, es consejera, desde tiempo antes al préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, la ahora apelante, quien ha manifestado, en su interrogatorio, que se limitó a firmar sin mirar, y a la que era exigible el conocimiento de la concertación del préstamo con garantía hipotecaria, y ello, ya que los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, y, si no la conoció, el desconocimiento le es imputable.



QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nuria , representada por el Procurador Sr.

Izquierdo, frente a la sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el nº 481/2017, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0339 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.