Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1533/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20170000571
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1533/2017
Asunto: 100018/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas mutuo acuerdo 86/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Primitivo y Fátima
Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ CAMPRA
Abogado: CEFERINO FRANCISCO CEPEDA SANCHEZ
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 279/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 86/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 20 de junio de 2017, cuyo Fallo es el siguiente; 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora SRA. LOPEZ CAMPRA, en nombre y representación de D. Primitivo y DÑA. Fátima , con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de determinada estipulación del convenio regulador que fue aprobado en la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 4 de marzo de 2.011 , en los autos seguidos bajo el nº 1.609/09, aprobando la estipulación segunda del convenio suscrito en fecha 30 de Diciembre de 2.016, que se da aquí por íntegramente reproducida, no procediendo la homologación judicial de las cláusulas tercera y cuarta, sin perjuicio de los efectos vinculantes que tales pactos pudieran tener entre las partes.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Fátima se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a D. Primitivo , adhiriéndose éste ultimo al recurso formulado.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante demanda de modificación de medidas definitivas de mutuo acuerdo, las partes solicitaron la revisión de algunas de las acordadas en sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2011 , y en concreto: - La pensión de alimentos a cargo del progenitor, que se acuerda sea de175 € mensuales, sujetos a actualización y, gastos extraordinarios por mitad, menos los periodos en que el padre se encuentre desempleado, que sera de 100 € mensuales (Estipulación segunda) -Y respecto a los bienes de la sociedad de gananciales, las partes liquidan la sociedad de gananciales y acuerdan; 1,.- La adjudicación de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Roquetas de Mar, así como el pasivo del préstamo hipotecario que asciende a 25.775 €, a D. Fátima 2.- La adjudicación de 17.112 € que será abonada por la anterior, a D. Primitivo .

La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la modificación del convenio regulador que fue aprobado en la Sentencia de Divorcio dictada por ese Juzgado en fecha 4 de marzo de 2.011 , en los autos seguidos bajo el nº 1.609/09, aprobando la estipulación segunda del convenio suscrito en fecha 30 de Diciembre de 2.016. Y en lo que respecta a la la liquidación de la sociedad de gananciales desestima la homologación del acuerdo, por no ser este el cauce adecuado para ello.

La demandante D. Fátima solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia con relación a lo solicitado ( artículo 218 de la LEC ), e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE ), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 777.7 de la LEC . Ello porque si la juzgadora discrepaba respecto de los extremos no aprobados del convenio, omitió el traslado a las partes por término de 10 días antes de resolver, como indica el precepto expresado, que es de aplicación al procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo. Y ello, pese a que la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales interpreta el precepto de forma flexible y no rigorista y permite la inclusión de los efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales en el Convenio regulador de la separación o divorcio, aunque en este caso el Convenio es el presentado con motivo de la Modificación de las Medidas de Mutuo acuerdo ( artículo 775.2 y 777 de la LEC ) La demandante, en consecuencia solicita la nulidad y retroacción del procedimiento antes de dictarse sentencia, concediéndo plazo de días días a las partes, para que manifiesten si vuelven a ratificar el convenio suscrito por las partes con fecha 30-12-2016, lo adecuan o adaptan al tiempo transcurrido o lo rechazan íntegramente, viniendo el juzgado obligado a dictar nueva sentencia aprobando lo acordado por las partes a fecha en que se dice resolución por la Sala, salvo que fueran dañosas o perjudiciales para el hijo o uno de los cónyuges.

El demandado Sr. Primitivo , se adhiere al recurso, si bien no considera necesario decarlar la nulidad de la sentencia, bastando que la resolución de esta Audiencia homologue judicialmente en su integridad el convenio indicado.



SEGUNDO. - Sobre la nulidad.

En primer lugar, debemos indicar que el artículo 777 de la LEC permite que los ex cónyuges, puedan modificar de común acuerdo, aquellas medidas reguladoras de la separación o divorcio establecidas en una previa sentencia de divorcio, para adaptarlas a las circunstancias que hayan variado.

De modo que el acuerdo sobre el nuevo convenio regulador de la modificación d e medidas, a que se refiere el artículo 777 de la LEC , debe estar en principio ceñido al objeto de dicho procedimiento.

Este es el sentido que debe darse al apartado 7 del articulo 777 de la LEC (citado como infringido), cuando establece un tramite a las partes para presentar nuevo convenio, (que no presentar alegaciones y prueba) . Y este nuevo escrito de las partes, deberá centrarse en: 1) aquellos extremos del convenio regulador presentado que el juzgador no considere susceptible de aprobación, y; 2) que afecten a las medidas que se pretenden modificar por las partes de común acuerdo.

Por lo tanto, si nos encontramos en el seno de un procedimiento de modificación de medidas definitivas, este tramite no es el aplicable a extremos discutibles de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, no consideramos se haya infringido el precepto citado, no haay vulneración de normas esenciales del procedimiento, ni del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la CE .

Y ello porque, las leyes deben ser interpretadas de acuerdo con el espíritu y finalidad de la norma ( artículo 3 del CC ). De forma que invocar un precepto pensado para la modificación de medidas definitivas, con una finalidad distinta a la prevista por el legislador (adjudicación de bienes de una sociedad de gananciales ya disuelta), para considerarlo infringido, no debe ser aceptado en ésta resolución.

Sobre la integra homologación del acuerdo.

Lo que solicitan las partes en la demanda de modificación de medidas es, 1.- La aprobación judicial de un convenio regulador que afecta a la modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio dictada con fecha 4 de marzo de 2011 . En concreto a la pensión por alimentos.

2.- La homologación judicial del acuerdo de liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales entre los ex conyuges; seis años después de declarado el divorcio y disuelta la sociedad de gananciales.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 código civil ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales.

Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 Código Civil ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina legal, que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Respecto a la homologación judicial, las partes de un procedimiento, sobre lo que es objeto de procedimiento, están facultados para renunciar, desistir, allanarse, someterse a mediación o arbitraje y transigir. Pues asi lo dispone expresamente el artículo 19 de la LEC .

La liquidación de la sociedad de gananciales, no es objeto del proceso de modificación de medidas. Y sin embargo, si la sentencia de modificación de medidas aprueba la liquidación de la sociedad de gananciales, cualquiera de las partes si así lo solicita, podrá llevarla a cabo en ejecución de una sentencia de modificación de medidas, desnaturalizando el objeto de ejecución del proceso.

Por otra parte, la LEC, en cuanto al contenido del acuerdo transacciónal, dispone en su artículo 19 que: las partes pueden transigir sobre lo que sea objeto del procedimiento, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razón del interés general o en beneficio de tercero. Y la liquidación como hemos visto no es el objeto del procedimiento.

Además de ello, el acuerdo transacciónal de liquidación de los bienes, incluye la adjudicación de una deuda hipotecario ( préstamo hipotecario) y una finca registral, con referencia a su valor catastral, sin disponer más datos tanto este tribunal como el de primera instancia.

Esto implica, que debe aprobarse una liquidación de una sociedad de gananciales, en un procedimiento con un objeto distinto que es susceptible de su ejecución, sin disponer de datos , acerca de la certeza de los mismos (titularidad dominical), o del posible perjuicio a terceros (para el caso de que la vivienda estuviera hipotecada).

En suma, teniendo en cuenta, todas las circunstancias analizadas, este tribunal coincide con la Juzgadora, en cuanto, con sensatez razonable, rechaza la homologación judicial de un acuerdo de liquidación de sociedad de gananciales, sin elementos de juicio para valorar si procedía o no su homologación, y en el seno de un procedimiento distinto al previsto por el legislador (el procedimiento establecido para la liquidación del régimen económico matrimonial, en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en defecto de 'acuerdo entre las partes') .

Todo lo cual, aboca que en el supuesto analizado, estimemos no sea ajustado al supuesto la doctrina de algunas Audiencias Provinciales, como las citadas en el recurso (S 20-11-2013 de Cáceres Rollo de Apelación 460/13 Sentencia 21-12-2012 AP de Tarragona, entre otras). En ellas se apela al criterio flexible y no rigorista para incluir la liquidación de la sociedad en el convenio regulador y su aprobación conjunta. Todo ello, en aras a una concepción unitaria y global de todo el proceso de divorcio de mutuo acuerdo, de manera que el juzgador, puede tener conocimiento no solo de las medidas a que se refiere el articulo 90 del CC , sino a las de contenido patrimonial; lo que redunda en beneficio de las partes, (economía procesal ) y en beneficio de una valoración hermenéutica del conjunto de las medidas aprobadas en el proceso de familia.

Y, justamente en el presente supuesto sucede lo contrario. El proceso de modificación de medidas limita el conocimiento del debate a un extremo concreto, y no hay datos de contenido patrimonial sobre la liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, procede la desestimación del recurso, sin que quepa la imposición de costas en esta instancia, dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por D. Fátima y D. Primitivo contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 86/2017 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada y acordamos; 1.- Confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.